נחלת יהושע סד

פי' בכהן דעיקר הקדושה היא קדושה עולמית משא"כ בנזיר דעיקר נזירות ע"פ תורה לא הוי רק ל' יום ואע"פ שמקבל עליו יותר אינה תורה רק ע"פ קבלתו, וכן בירושלמי דכתובות (פ"ט ה"ג) בהא דתנן מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשין שכולם צריכין שבועה ואין היורשים צריכין שבועה ופריך הגע עצמך שפטרה מן השבועה ומשני זו תורה וזו אינו תורה, ונ"ל פירושו זו תורה פי' ביורשין הוא מידי דממילא שפטורין מן השבועה מן התורה שהתורה זכתה ליורש ליטול בלא שבועה משא"כ אם פטרה מן השבועה הרי הוא ע"י מעשה עצמו שפטרה מן השבועה אבל לא שהתורה זכתה לו, וכן בירושלמי פ"ד דשבועות את שכשר להעיד עדות תורה יצא זה שאינו כשר להעיד, פי' בעדות שנים עדות תורה שהתורה האמינתם אבל לא באומר לעד א' הרי את מקובל עלינו כשנים

וכן בירושלמי (פ"ד דנדרים ה"ו) רשב"ל פתר מתניתא המודר הניי' מחבירו לפני שביעית לא יורד לתוך שדהו ואינו אוכל מן הפירות ואם נדר בשביעית לא ירד לתוך שדהו אבל אוכל מן הפירות כו') **(בזמן הזה דיני עדות ודיני ממונות והפקר נוהג ע"פ דינא דמלכותא.)** ואתי דר"ל כר' יוסי דר' יוסי אומר מפני שקדם נדרו להפקירו כן רשב"ל אומר שקדם נדרו להפקירו לא הפקירו לנדרו ר' בא בר חייא בשם ר' יוחנן מודה ר' יוסי בהפקר תורה שהוא מותר, והק"ע והפ"מ לא ביארו הירושלמי הזה על נכון

ולי נראה דהפי' הוא דר"ל מוקי כר' יוסי דהפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי לרשות זוכה, ה"נ בהפקר וכמו דאיתא בנדרים (דף מג) אר"י מ"ט דר' יוסי קא סבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה, ובירושלמי פסחים (פ"ב ה"ב) והביאו הרא"ש בפסחים הפקיר חמצו בי"ג בניסן לאחר הפסח מהו ר' יוחנן אמר אסור רשב"ל אמר מותר כו' אתי דר"י כר' יוסי פי' שאומר דהפקר לא נפיק אלא בזכי' וע"כ אסור אם הפקיר חמצו בי"ג ודרשב"ל כר"מ שסובר דמשעה שהפקירו הוי הפקר מיד ע"ש. וע"כ מוקי לה ר"ל כר' יוסי דהפקר לא נפיק מת"י אלא בזכי' וע"כ אם נדר לפני שביעית אסור אפי' בשביעית דאע"פ דהוי הפקר אעפ"כ לא נפיק מידי בעלים אלא בזכי' אבל אם נדר בשביעית מותר דאע"פ דהפקר אינו יוצא מת"י בעלים אלא בזכי' אעפ"כ אין דעתו על מה שהפקר כמו דאיתא בנדרים (דף מג) מתיב ר' אבא כו' א"ר יוסי אימתי בזמן שנדרו קודם להפקירו אבל אם הי' הפקירו קודם לנדרו ה"ז מותר ואי אמרת עד דאתי לרשות זוכה מה לי נדרו קודם להפקירו מה לי הפקירו קודם לנדרו, הוא מותיב לה והוא מפרק לה כל הנודר אין דעתו על מה שהפקיר אבל אם נדר לפני שביעית אסור דהפקר לא נפיק מידי בעלים אלא בזכי' וע"ז אמר בירושלמי ר' בא בר חייא בשם ר' יוחנן מודה ר' יוסי בהפקר תורה שהוא מותר, פי' דבהא אפי' ר' יוסי מודה דאם נדר אפילו לפני שביעית מותר בשביעית מחמת דשביעית הוי הפקר תורה ואפקעתא דמלכא וע"כ אע"ג דר' יוסי ס"ל דהפקר כמתנה ובעינן דוקא עד דאתי לרשות זוכה זהו דוקא אם מפקיר מעצמו וע"כ סובר ר"י דדמי למתנה דלא נפיק מת"י בעלים אלא דוקא אם אתי ליד אחר אבל בשביעית דהוי הפקר תורה שהתורה הפקירתו ר"י נמי מודה דיוצא מת"י בעלים מיד דומי' דאמרינן בירושלמי דפסחים שם (פ"י ה"ב) הכל מודים בגר בזמן הבית שמת ובזבזו ישראל את נכסיו מ"ד הערמה לית כאן הערמה והוא מותר, ומ"ד זכיה לית כאן זכי' והוא מותר דבגר שמת אין צריך זכיה כיון דלאו מדעתו הופקר

ובזה אפשר ליישב קצת מהא שכתב הרמב"ם (פ"ז מה' מעילה ה"ח) המועל בפחות משו"פ בין בזדון בין בשגגה משלם את הקרן ואינו חייב חומש ולא קרבן, ויראה לי שאינו לוקה על פחות משו"פ אם היה מזיד, ולכאורה יש לדקדק דלמאי כתב הרמב"ם ויראה לי שאינו לוקה דמהיכי תיתי לותר שילקה על חצי שיעור, ואפשר לומר דכוונתו שלא לומר הואיל ואהדרי קרא להתחייב אפי' בפחות משו"פ כמו דאמרינן בב"מ (דף נה) ואת אשר חטא מן הקודש ישלם לרבות פחות משו"פ להשבון ע"כ ה"א דאהדרי' קרא לענין חיוב מלקות נמי וכמו שכתבו התוס' בפ"ק דביצה (דף יב) אי אהדרי' לאיסורא קמא ועיין בספרי ע"י (סי' ד) וכן משמע בפ"ק דמוע"ק (דף ג) יכול ילקה על תוס' שביעית ע"ש

עוד נראה לי שכוונת הרמב"ם הוא כמו דאמרינן בפ"ג דשבועות (דף כב) אמר ר"פ מחלוקת בשביעית אבל בקונמות ד"ה בכל שהוא מ"ט קונמות כיון דלא מדכר שמה דאכילה כדמפרש דמי כו' רבינא אמר כי קאמר ר"פ לענין מלקות כי תנא ההיא לענין קרבן דבעינן שו"פ, והקשו התוס' אהא דאמר מחלוקת בשבועות אבל בקונמות ד"ה בכל שהוא דא"כ חמור קונם מהקדש ואיהו גופי' לא אסור אלא מטעם הקדש, וע"כ לפ"ז היה אפשר לומר דאפילו בהקדש נמי אע"פ דאינו מתחייב קרבן בפחות משו"פ, היינו משום דהקרבן בא מטעם הקדש וע"כ בעינן שו"פ דאין מעילה בפחות משו"פ, אבל לענין מלקות דיוכל להתחייב מחמת נדר ע"כ לוקה בכל שהוא נמי כמו דבקונמות מתחייב בכ"ש ועיין במ"ל (פ"ד מה' מעילה ה"ט) שכתב עוד נסתפקתי אם מעל בזדון אם ילקה ב' אחת משום לא יחל והב' משום לאו דמעילה, וכמ"ש רבינו בריש הלכות אלו, ולכאורה נראה דלוקה שנים, אלא שלא ידעתי למה לא ביאר רבינו דין זה ע"כ, וע"ז כתב הרמב"ם ויראה לי שאינו לוקה, דכיון שהקדיש ובהקדש נתנה התורה דינו איך יתחייב ויש לה פדיון ותצא לחולין, ע"כ חזר הדבר לדין תורה, דבפחות משו"פ אינו לוקה משום בל יחל משא"כ בשבועה או בנדר, וכמו דפליגי בשבועות (דף כב) אם יש מעילה בקונמות כיון דאינו אסור רק מחמת נדר, ואפי' מאן דסבר דיש מעילה בקונם פרטי, אעפ"כ אינו נפדה להיות יוצא לחולין וכמו שכתבו התוס' בשבועות (דף כב) דאפי' מאן דסובר דיש מעילה בקונם פרטי, אעפ"כ אינו נפדה, וע"כ אינו לוקה בהקדש אפי' פחות משו"פ משום לאו דבל יחל, דבשעה שהקדיש כוונתו על דיני תורה, וע"כ אינו לוקה בפחות משו"פ ואפשר דליתא ללאו דבל יחל כלל, רק מחמת הקדש (ואפשר ליישב בזה מה שהקשו אהא דאמרינן בשבועות (ד' כד) דר"ל ס"ל דלא אמרינן כולל הבא ע"י עצמו, והקשו שם התוס' מהקדש ע"ש, ולפי מה שביארתי דהקדש לא הוי איסור הבא ע"י עצמו, דכיון דאסרה על כל העולם ויש בזה מעילה ויוצא לחולין ע"י פדוין ע"כ לא הוי איסור הבא ע"י עצמו אלא חזר הדבר לדין תורה, וע"כ הוי כמו איסורא דממילא ולכך הוצרך הרמב"ם לומר שאינו לוקה בפחות משו"פ אעפ"י דבקונמות לוקה אפי' פחות משו"פ

ולכאורה יש להביא ראי' לזה, דבהקדש אפי' לענין מלקות נמי בעינן שו"פ, מהא דאמרינן בסוף מכות (ד' כב) אלא הב"ע כגון שבישלו בעצי הקדש, ואזהרתי' מהכא כו', והקשו התוס' דלילקי משום הזיד במעילה באזהרה, ותירצו בתוס' דלא חשיב אלא לאוי דאיתנהו בפחות משו"פ, אלמא דאפי' לענין מלקות אינו לוקה בפחות משו"פ וע"כ הוכיח מזה הרמב"ם שיראה לו שאינו לוקה בפחות משו"פ אע"ג דקונמות לקי אפ"ה בהקדש אינו לוקה בפחות משו"פ כמו שביארתי, אך אעפ"כ עדיין אינו מיושב דהא הרמב"ם ס"ל דעל לאו דבל יחל אינו עובר אלא המדיר וכמו שהביא הר"ן בפ"ב דנדרים (ד' ט"ו) וא"כ איך יתחייב לדעת הרמב"ם אם נהנה אחר מן הקדש בפחות משו"פ מחמת הנדר, כיון דאין הלאו דבל יחל רק על המדיר ואפשר לומר בדוחק דהרמב"ם קאי על המקדיש בעצמו אעפ"כ הא שביארתי ראי' הוא דבהקדש כיון דמהני פדיון ע"כ דעתו כמו הדינים שקבעה התורה

והנה בהא שכתב הרמב"ם המועל בפחות משו"פ דאינו לוקה ומשמע דס"ל דבפחות משו"פ אסור מדאוריי' משום חצי שיעור והנה ברמב"ם (פ"ב מה' מעילה ה' טו) הביא הכ"מ מה שכתב הר"י קורקוס דאיכא למידק שכתב