נחלת יהושע נו

אלא דמעכב כפרה ע"כ אם אינו צריך לשלם מחמת דמים ממילא אינו מחויב לשלם מחמת כפרה, אלא דהטעם דכיון שזה תבעו ונשבע עליו א"כ כבר קנאו ביאוש, דהא כיון שכפר לו ונשבע שוב אינו יכול להוציא בדיינים דמסתמא אין לו עדים שאם הי' לו עדים הי' מביא לב"ד, וא"כ כיון שזה נתייאש א"כ אינו שלו ואיך יכול לומר לו הרי שלך לפניך כמו דאמרינן בב"ק (דף סו) איתבי' רב יוסף לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך והאי כיון דמטא עידן איסורא ודאי מייאש ואי ס"ד יאוש קנה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך דמי מעלי' בעי שלומי' לי' א"ל כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות, והכא זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות אלמא דאי יאוש קונה אינו יכול לומר לו הרש"ל וכל עיקר הטעם הוא משום שזה אינו רוצה לקנות אבל אם גזל חמץ ונשבע עליו קודם פסח, או לפי מה שכתב הרא"ש דנשבע על חמץ שעבר עליו הפסח, א"כ רוצה לקנות (אי אמרינן דיש זכי' באיסורי הנאה) וא"כ צריך לשלם לו חמץ מעל' והרא"ש לטעמי' שכתב דקיי"ל דיאוש קני לכל הפחות מדרבנן וא"כ אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך אחר שנשבע עליו

ובזה א"ש דלא תקשי עליו מהא דבעי רבא (דף קי) דכהנים בגזל הגר בזמן הבית יורשין הוי כו' דמוכח מהתם דא"צ לשלם לו דמי חמץ מעלי', דרבא לטעמי' דס"ל יאוש כדי לא קנה כמו דאמרינן בב"ק (דף קיג) אמר שמואל דינא כו' אמר רבא תדע כו' א"ל אביי ודילמא משום דייאוש להו מנייהו מרייהו א"ל אי לא כו' היכי מייאשי, ופירש"י כלומר מי הוי יאוש והא יאוש כדי הוי ואין כאן שינוי רשות כו' ע"ש בתוספ', וע"כ כיון דס"ל לרבא דיאוש כדי לא קנה אפילו מדרבנן, ע"כ ס"ל דאפי' בנשבע על חמץ שעבר עליו הפסח אפ"ה יכול לומר לו הרי שלך לפניך אבל הרא"ש לטעמי' דס"ל דיאוש כדי קני לכל הפחות מדרבנן, אע"ג דרבנן תיקנו לטובתו, אפ"ה כיון דבעלמא קונה ס"ל להרא"ש דאינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך ובפרט לענין כפרה

ובזה יתיישב שאין ראי' ג"כ מהירושל', דהירושל' לטעמי' דס"ל דיאוש כדי קני, ומשמע דאפילו מדאורייתא כמו דאמרינן בירושל' (פ"ב דקידושין) אתי דרשב"א כר"מ כמה דר"מ אומר כל המשנה מדעת הבעלים נקרא גזלן דהוא פתר לה במלוה שהלוה אמר קח לך חטים ולקח לו שעורים וקשי' מקדשים בגזילה אית תנויי תני מקדשין בגזילה ואית תנויי תני אין מקדשין בגזילה, א"ר מנא מ"ד מקדשים בגזילה, בגזילה שהוא יכול להצילו מידו, מ"ד אין מקדשין בגזילה בגזילה שאינו יכול להוציאה מידו כו', מ"ד מקדשין בגזילה בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה, ומ"ד אין מקדשין בגזילה בגזילה שלא נתייאשו הבעלים ממנה, ומה שפי' הפ"מ בכאן הוא טעות, וכן הק"ע לא ביאר בה כל הצורך, והפי' הוא דמיירי בגזילה דידה שהיא שינתה שהוא לוה לה מעות לקנות חיטין ולקחה שעורים וע"כ הוי גזלן וצריכה להחזיר לו וע"ז אמר אח"כ אית תנויי תני מקדשים בגזילה ואית תנויי תני אין מקדשים, וע"כ הפירוש הוא כגון שהיא גזלה ממנו ולא בגזל דידה כמו שפי' הפ"מ דבענין זה שקיל וטרי בירוש' בסמוך (פ"ב דקדושין ה"א) חטף הסלע מידה ונתנו לה בשעת המתנה אמר לה הרי את מקודשת לי ה"ז מקודשת במה קידשה ר' חגיי בשם ר' פדת רוצה היא שתהיה מקודשת לו ויהא חייב לה סלע, א"ר יוסי אלו אתמר כלי יאות סלע דרכה להתחלף, והפ"מ פי' בדוחק מאוד, והעיקר כמו שפי' הק"ע אלא שצריך לבאר יותר, והוא ע"פ מה שכתב הב"ש באה"ע (סי' כח סע"ב) דאם קידשה בגזל דידה ולא קדמה שידוכים ביניהם ונטלה ושתקה אינה מקודשת, וכתב הב"ש באה"ע משום שיכולה לומר דידי שקלי, מיהו מש"ס משמע דאפילו במעות יש לומר דידי שקלת דתניא בקידושין (דף יג) דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי, מיהו אם גזל מעות ועשאן כספים דקנה בשינוי וחזר ועשה דמים וקידש אותם בהם בדלא שדיך ובדלא אמרה הן יש לומר דמקודשת דאינו אלא חוב בעלמא

ועפ"ז יש לבאר הירושלמי דאם חטף הסלע מידה ונתנו לה בשעת מתנה אמר לה הרי את מקודשת קאמר ר' חגא בשם ר' פדת רוצה היא שתהיה מקודשת לו ויהא חייב לה סלע א"ר יוסי אלו אתמר כלי יאות, פי' דשפיר איצטריך לטעמא דר' חגי דרוצה היא שתהיה מקודשת לו כו' אבל סלע דרכה להתחלף ולא איצטריך לטעמא דר' פדת משום דאינה יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי דכיון שיכול להחליף ממילא הוי הסלע עצמו שלו

וא"כ לכאורה משמע מהירושל' דלא כהש"ס דילן דגם במעות יכול לומר אין שקלי ודידי שקלי, אך מהירושלמי דדמאי משמע שם כמו שכתב הב"ש וכמו דמשמע מהש"ס דילן דגם במעות כל זמן שלא החליף יכול לומר אין שקלי ודידי שקלי דאמרינן בירושל' (ספ"ו דדמאי) ע"ה שאמר לחבר קח לי אגודת ירק כו' לוקח סתם פטור כו', ר' יודא אומר לא נתכון המוכר לזכות אלא ללוקח, ר' יוסי אומר לא נתכוין המוכר לזכות אלא לבעל המעות, תני רשב"ג אם החליף את המעה צריך לעשר א"ר יוסי הדא אמרה הנותן מעות לחבירו והחליפן חייב באחריותו, ועיין בכתובות (דף צח) ובעירובין (דף לו) לפי הש"ס דילן פליגי בברירה ולא ניחא לפרש כמו הירושלמי משום דכיון דלא שינה בשליחותו ודאי נתכוין לזכות לבעל המעות, כמו דאמרינן בב"ק (דף קב) מחכי עלה במערבא וכי מי הודיעו לבעל החיטין שיקנה חיטין לבעל המעות כו' שאני חיטין וחיטין דשליחותי' קא עביד, ובירושלמי (פ"ט דב"ק) א"ר נסא בשעה שקיים שליחותי' לא נתכוין המוכר לזכות לבעל המעות (צ"ל נתכוין) אלמא דאם לא שינה המעות בעצמן הם של המשלח אע"ג דיכול להחליפם, ועיין בב"ק (דף מו) ובב"ב (דף צ) בתוס' שם, ועיין בקצה"ח (סי' קפג) דהיכא דליכא מעות לא אמרינן דנתכוין להקנות לבעל המעות, עכ"פ אם גזל ממנה מפלפל שם בירושל', וכן אם מקדשה בגזל דאחרים מפלפל בירושל' (ספ"ב דקידושין) מכרן וקידש בדמיהן מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירא בשאין דמיהם, אר"ח זאת אומרת שמקדשין בגזל, לפי גירסת הרשב"א והרא"ש

ובכאן הפי' הוא אם קדשה בגזל שבידה אם היא מקודשת והענין הוא דאמרינן בפ"ק דב"מ (דף ז) דא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינה ברשותו, ועל כן אינו יכול לקדש בו האשה, [וכה"ג כתב הא"מ באה"ע (סי' כח) במה שכתב הב"ש דלכאורה אפי' אמרה הן לא מהני, כיון שאינו בידו אינו יכול לקדשה, כשם שאינו יכול להקדיש דבר שאינו בידו, והביא מה שכתב בתשובת שארית יוסף באשה שחטפה מעות ולא רצתה לחזור בו וקידשה בו עי"ש שהעלה כיון דאמר ר"י שניהם אינם יכולים להקדישו ומשמע אפי' בדרבנן אינו קדוש כו' וא"כ בנידון דידן נמי אע"ג דאיכא עדים שהמעות שלו ויוכל להוציאה בדיינים, ח"מ אינו יכול להקדישו הואיל והיא לא רצתה לחזור לו, ובס' א"מ מסיק דלשיטת התוס' כל שרוצה הגזלן להחזיר ה"ל דין פקדון, וה"נ כיון שרוצית להתקדש, ורוצית להחזיר ה"ל דין פקדון וכמו שמשמע מדברי התוס' בפ"ק דב"מ (דף ו) דכל שהקדישו הבעלים ברצון הגנב ה"ל כמו פקדון ואע"ג דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש, ה"ל פקדון והקדש באים כאחת, דכיון שנתרצה הוי כמו שהוא ברשות הגזלן]

וע"ז אומר בירושלמי מ"ד מקדשים בגזילה שהוא יכול להוציא מידה כגון דאיכא עדים, ומ"ד אין מקדשין בגזילה שאינו יכול להוציא מידה, וכן מ"ד בשנתיאש, אבל בשאינו מתייאש לא, הכל הוא כמו הטעם דכיון שנתרצית להתקדש לו ה"ל כמו שהוא ברשותו כיון דכל עיקר הטעם משום שהוא אינו ברשותו, ועדיף