נחלת יהושע מב

מי אמרינן כיון דלבן או בת הוי נזיר, כי ילדה טומטום הוי נזיר ודאי, דהא בין הכי ובין הכי קבל הנזירות או דילמא טעמא דאמרינן דאמר לכשיהי' לי בן וילדה טומטום דאינו נזיר, לאו משום דדילמא נקבה היא, ור"י דכרי הוא דאזיל בנזירות לקולא, שהרי כתבו התוס' בנזיר (ד' יא) דאפי' מאן דמחמיר בס' נזירות, מודה הוא הכא, משום דאמר לכשיהי' לי בן לא הי' דעתו אלא לבן ודאי ולא לטומטום כו' עי"ש ונראה לי שהוא ירושלמי (בפ"ב דנזיר הלכה ז) הריני נזיר לכשיהי' לי בן וכו', בת לא כלום, טומטום ואנדרוגינוס צריכ', פי' דמיבעי' לי' אי הוי ס' ופליג ר"ש עלה או דלא הוי אפי' ס' וכמו שכתבו התוס' אפי' מאן דמחמיר בס' נזירות מודה הוא הכא כו' ועיין ב"ב (דף קמ) ילדה טומטום כו' רשב"ג אומר אין קדושה חלה עליהם, ועיין ברמב"ם (פ"ח מה' זכי' ומתנה) דאם ילדה טומטום נוטל כפחות שבשניהם, ואין כאן מקום להאריך בזה

עכ"פ מוכח מדברי התוס' דכוי אינו קדוש רק בתורת ספק ומה שהקשה הנתיבות דאם הוא בתורת ס' אמאי קדוש הא הרמב"ם פסק בב"ב (דף קמח) דספיקו לקולא עי"ש, נ"ל דאפשר לומר כמו שכתב הנ"י בב"ב שם דהתם הוא משום דאנו מסתפקין בכוונתו אם לא הקדיש אלא ע"מ שימות או לא, ע"כ אפי' איסור מעילה נמי ליכא, דאיהו ידע בנפשי' עי"ש בנ"י, אבל הכא גבי כוי אע"ג דאמרינן דמחית אינש נפשי' לספיקא, הא לחכמים גופא מספקא לי' אם חי' היא או בהמה היא, וא"כ כיון דמספקא לן בכוי הוי הקדש מספק, דהא ס' איסורא לחומרא, ולפ"ז יש ליישב נמי מה שהקשה המ"א על הא דמיבעי לן בנדרים (דף ז) אם יש יד לצדקה או לא, וכתבו המפרשים דאזלינן לחומרא התם נמי הוא משום דס' איסורא לחומרא, משא"כ בהא דב"ב (ד' קמח) דאנו מסתפקין בכוונתו, וע"כ כיון דידע איהו בנפשי' ליכא איסורא, ומצד ממון לא מפקינן מספיקא אפילו גבי הקדש נמי

ועוד יש ליישב על פי מה שכתבו התוס' בב"ב (ד לב) והלכתא כוותי' דרבה בארעא דהיכי דקיימא ארעא תיקום, ובספיקא דתרי ותרי אמרינן דאוקי ארעא בחזקת מ"ק כמו בנכסי' דבר שטי' דאמרינן בכתובות (ד' כ) דאוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי' בחזקת בר שטי' וכתבו לחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינא, ונראה לי הטעם דבס' דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה דבשביל חזקה לא ישתנה הדין וע"כ בס' דתרי ותרי אזלינן בתר חזקת מ"ק שהוא חזקה המכריע משא"כ בב"ב (דף לב) דהוי ס' דדינא אי אמרינן מיגו, ע"כ אמרינן היכא דקיימא תיקום היינו דלא עבדינן מעשה להוציא, אבל לא משום חזקה המכרעת

והא דאמרינן בב"מ (ד' קב) בס' דתפוס לשון ראשון או אחרון דקרקע בחזקת בעלים עומדת, אלמא אעפ"י דהוה ס' דדינא אזלינן נמי בתר חזקת מ"ק, אפשר לומר כמו שכתב המ"ל (בפ"ז מה' שכירות) **(עניני קרקעות שכירות וכדומה הולכים בזמן הזה כפי חוקי המדינה)** דשאני התם דהס' הוא בכוונתו דאי אמרינן תפוש לשון אחרון ה"ט משום דאמרינן דמיהדר קא הדר בי', ואי תפשינן לשון ראשון אמרינן דלאו מיהדר קא הדר בי', אלא שדבריו השניים הם טעות, וא"כ הוי ס' דמציאות דלא ידעינן המציאת היכי הוי' ע"כ מדמינן לתרי ותרי, אבל בההיא דהרשב"א דליכא ספיקא בדבריו אלא דלדידן מספקא לן בזה הלשון שאמר שנה א' אי פירושו הוי דוקא שנה פשוטה או מעוברת דליכא ס' בדבריו, הא ודאי הוי כפלוגתא דרבה ור"י דהתם נמי ליכא ס' בדבריו אלא דלדידן נמי מספקא לן אי מהימנינא לי' במיגו או לא, ומש"ה אמרינן ארעא היכי דקיימי תיקום, והיינו היכא דהס' בכוונתו הוי כס' דמציאות ואזלינן בתר חזקה, אבל אם אין הס' בכונה הוי כס' דדינא ולא אזלינן בתר החזקה, וכן כתב המ"ל (פ"י מה' ע) וז"ל שוב התבוננתי בדבר וראיתי דאפשר לומר דבשלמא בס' דמציאות, כגון אכל או לא אכל כו' בזה הוא דשייך לומר אוקי גברא אחזקתי' ולא עשה אותו פעולה משום דמעיקרא בחזקת שלא עשה אותו פעולה קאי, ורוב החזקות השנויו' בתלמוד הוי כה"ג כגון ס' קטנה או גדולה אמרינן דאוקמי' אחזקתי' אבל הכא דהפעולה כבר נעשית, אלא דאיכא ספיקא אם אותה הפעולה היא אסורה או מותרת לא מהני לזה חזקת הגוף דאיך נאמר דמשום חזקתו שאותה הפעולה היא מותרת: [ומה שכתב המ"ל (בפ"ב מה' מלוה ולוה) דאם העדים חתמו בשטר שיש בו ריבית דתלוי בפלוגתא של התוס' והרמב"ן, דלהתוס' אינם נפסלים דלא תשימון לא משמע לאינשי אלא בלוה ומלוה, ולהרמב"ן נפסלים ואם חתמו אח"כ בשטר תלוי בפלוגתא של הפוסקים בסוגי' דכתובות (דף כב) אי ערער דגזלנותא תרי ותרי נינהו דלר"ת ובה"מ כשירים דאוקי גברא אחזקתי', והכא נמי חלוקת הפוסקים הוי כתרי ותרי עי"ש, ולכאורה הא בס' דדינא לא אמרינן דאוקי גברא אחזקתי', אך כיון דס' דדינא הוא אם הי' מזידין בלאו דלא תשימון או שטעו, בכה"ג הוי ס' דדינא כס' דמציאות ואמרינן דאוקי גברא אחזקתי']

והשתא לפי מה שביארתי ניח' שפיר דבב"ב (דף קמט) הספק הוא בכונה אם לא הקדיש אלא אם לא ימות כמו שכתב הנ"י, וע"כ אפשר דאזלינן בתר חזקת מ"ק שהוא חזקה המכריע אפילו לענין איסור נמי, אבל בהא דפ"ק דנדרים (דף ז) אם יש יד לצדקה דהוי ס' דדינא אם יש יד, והא דקאמר הדין נמי צדקה קאמר או דילמא מאי והדין לנפקות' לא שאנו מסתפקין בכוונתו אלא כיון דאפשר לפרשו בענין אחר, ע"ה אי אמרינן דאין יד לצדקה לא הוי צדקה אע"ג דכוונתו היה לצדקה, ורמו שכתב הר"ן גבי בעי' דר"פ דבעי ר"פ יש יד לקידושין כו' מי אמרינן ואת נמי אמר לחברתי', ותפסו בה קידושין לחברתי' או דילמ' ואת חזאי, אמר לה לחברתי' כו' וכתב הר"ן דאע"ג דלא משמע הכי ויד מוכיח הוא דאת נמי קאמר כיון דאין יד לא מהני הנך קידושין ואת חזאי קאמר, ועיין בפי' הרא"ש, וע"כ כיון דהוי ס' דדינא ע"כ פסק הרשב"א דאזלינן לחומר' כיון דסלקא בתיקו, משא"כ בהך דב"ב דהוי ס' בכוונה ע"כ אזלינן בתר חזקה, ובזה יתיישב נמי הך דכוי דאע"ג דהוי ספק אפ"ה הקדיש את הכוי דכיון דהוי ס' דדינא ע"כ לא אזלינן בתר חזקה וקדוש מספיק' ודו"ק

ומה שהקשה הנתיבות על הא דתשובות הרא"ש שהמקבל עליו לזון את חבירו בסתם כו' בשנה אחת נפטר בש"ע (סי' ס) וז"ל ויש אומרים המקבל עליו לזון חבירו סתם כל ימי חייו או שצריך לו משמע, וי"א דאם קבל עליו לזון את חבירו בשנה והוא מתשובות הרא"ש, וכן בשו"ע (ס' ריב) גבי ידור פלוני בביתי דנפטר בשעה אחת מהך דנדרים (דף כח) אי דאמר יאסרו כל פירות שבעולם עלי איתסרו עלי' לעולם כו' ודוקא באומר היום נ"ל דלא קשה מידי דכיון דאמר יאסרו כל פירות שבעולם עלי היינו בשב ואל תעשה ודאי כונתו לעולם אבל האומר ידור פלוני בביתי דהינו בקום ועשה כל שקיים שעה אחת הרי נתקיים, וכמו שכתב הרא"ש בעצמו פ"ג דשבועות (דף כט) וז"ל והאי דקרי לה שבועת שוא כו' ואע"פ שאסר עליו כל פירות בסתם ולא הזכיר זמן לעולם כיון שלא נקבע זמן ממילא נאסרו עליו לעולם דאיזה זמן תתן לו ולא מסתבר שלא יאסור אלא רגע א' הילכך גרסינן לעיל על מתניתין דשני התם בשאישן דאמר שלשה והכא דלא אמר שלשה כלומר אלא יום או יומים ולא גרס הכא בסתמא דא"כ הי' נאסר לעולם, אלמא דהרא"ש בעצמו סובר דבסתמא אסור לעולם מטעם דאיזה זמן תתן לו, וא"כ כיון שלא נוכל ליתן זמן ודאי כונתו לעולם, וא"כ אמאי כתב דאם קבל עליו לזון את חבירו א"צ לזונו כל זמן שהוא צריך, אלא ודאי דבקום ועשה אין כוונתו לעולם וסבר' גדולה היא לחלק, דבדבר שהוא בשב ואל תעשה ודאי כוונתו לעולם, דכיון שהוא בשלילות המעשה א"כ אין אתה יכול לומר שהמעשה הוא הזמן ע"כ ודאי כוונתו לעולם,