נחלת יהושע קנה

ופטורה מהחליצה ומן היבום (וכה"ג אמרינן ביבמות (דף עט) אלא אמר רבה כגון שנפלה לו ולבסוף נפצע א"ל אביי וליתי איסור דפצוע ולידחי עשה דיבום מי לא תנן ר"ג אומר אם מיאנ' מיאנ' אם לא מיאנ' תמתין עד שתגדיל ותצא הלזו משום אחות אשה. אלמא דאתי איסור אחות אשה ודחי וה"נ לדחי איסור דפצוע). ודוחק לומר דכיון דמת אח"כ הרי זקוק' ליבם מעיקרא ונשאת באיסור וא"כ אמאי לא דחי מחמת שהיא א"א שלא תצטרך לחלוץ כיון שביארתי דאשת איש דמי לכל העריו' [ובדרך אגב ראיתי להביא מה שהקשה הק"ע על הירושלמי (פ"ח דיבמות ה' א) שומרת יבם כהנת שנפלה לפני שני כהנים יבמים עשה בה א' מהן מאמר לא הספיק לכונסה לחופה של נישואין עד שנעשה פצוע דכא כו' ע"ש והקשה הק"ע דאמאי הוי משתמרת לביאה פסולה. הא פצוע דכא אסור בה דאתי איסור פצוע ודוחה איסור יבום ביבמות (ד' עט) ודבריו תמוהים דלא קאמר אלא לר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין אבל לרבנן הרי הוא ככל החייבי לאוין וכמו שאמר התם באח חלל, דמשתמרת לביאה פסולה. גם מה שכתב שם שהקשה דאפי' בכהנת שמזוקקת לכהן לא תאכל דיבם פוסל ואינו מאכיל אפי' אם היא כהנת לא עיין בגמ' (ד' סז) וכל מה שכתב שם הם דברי שגגה, ואין כאן מקום להאריך בזה]

וכן ראיתי בס' א"מ באה"ע הלכו' קידושין (סי' נ) שנסתפק בא' שקידש אשה לאחר שלשים יום ובא השני וקידש' בתוך שלשים יום ומת השני בתוך שלשים יום וכתב הרמ"א דחזרי קידושי הראשון, והוא מהירושלמי, דאיתא בירושלמי שאם מת השני והניח אח לאחר שזקוקה ליבם לא חלו עלי' קידושי ראשון. וכתב הרמב"ן דהירושל' לטעמי' דס"ל דאין קידושין תופסין ביבמה אבל לדידן דקיי"ל דיבמה שנתקדש' צריכה גט כמו דאמרינן ביבמות (דף צב) אף כאן אין הזיקה מונעת לחול קידושי ראשון. והובא בר"ן פ' האומר וכתב הא"מ שנסתפק אם היא זקוקה ליבום וחליצ' כיון דקידושי הראשון תופסין בה והרי היא איסור ערוה ליבם כאיסור א"א ונפקא בלא חליצה והא דיבמה שנתקדשה צריכה גט אינו אלא מחמת ספק אם קידושין תופסין בה או לא וא"כ ודאי דלא נפקא בלא חליצה דספק אין קידושין תופסין ביבמה וא"כ עדיין זקוקה ליבום ואפי' למ"ד קידושין תופסין ביבמה בודאי לא נפקא בלא חליצה כיון דקידושי הראשון לא חיילי אלא לאחר שלשים יום והיא כבר זקוקה ליבם קודם גמר קידושי ראשון. אמנם נראה דלמ"ד קידושין תופסין ביבמה בודאי דאינה זקוק' ליבום וחליצ' מהא דאמרינן בפ' ב"ש (דף קט) או דילמא משום דקא סבר המקדש אחות יבמה נפטרה יבמה והלכה לה. וכתבו התוס' ואפי' אי סבירא לן המקדש אחות יבמה לא נפטרה יבמה מ"מ היכא שהקידושין הי' באין ממילא נפטרה יבמה מעצמה וה"נ כיון דלאחר שלשים הקידושים באים ממילא ונעשית א"א נפטרה מחליצ' ויבום כמו דנעשית אחות אשה ממילא. אך קשה דלפי זה הא דתנן ט"ו נשים פוטרות והא משכחת לה ט"ז היינו א"א שנעשית אחר מכאן עכ"ל. ותמיהני עליו שלא העיר מהתוס' דר"פ המגרש (דף פב) דפריך ולתני ט"ז נשים לר"א ומשני תמן התורה אסרתה עליו ברם הכא הוא אסר' עליו ופי' התוס' תמן התור' אסרת' ואין לה היתר להתייבם דאין איסור שלה תלוי בשום אדם אלא בתור' שאסרת' עליו אבל בא"א האיסור תלוי במגרש שאם ירצה יתירנה ליבם קודם שמת אחיו שנשאה וא"כ לא דמי לאחות אשה וכ"ת דהתם יכול לבטל התנאי של ע"מ ואם הפי' בחוץ כמו שהבין המבי"ט כמו שהבאתיו בספרי ע"י (סי' יד) הרי יכול לגרש קודם שמת אחיו והכא אינו יכול לגרש בתוך שלשים יום שהרי לא חלו עדיין הקידושים כמו שהאריך המ"ל ברמב"ם (פ"ו מה' גירושין) הא ליתא דהא מ"מ יכול הבעל לחזור בתוך שלשים כמו שפסק הש"ע אה"ע (סי' מ) וא"כ לא קשה דלא דמי לאחות אשה והא דלא מקשה הירושל' ליתני שש עשר' כמו לר"א הא הירושל' לטעמי' אזיל דס"ל שאין קידושין תופסין ביבמה כרב וא"כ לא תפסי הקידושין כלל (גם מה שכתב דלמ"ד דקידושין תופסין ביבמ' הוא תמוה דליכא למ"ד דקידושין תופסין ביבמ' בודאי דהא פליגי בזה רב ושמואל ביבמות (דף צב) דרב ס"ל דאין קידושין תופסין ביבמ' בודאי ושמואל מספקא לי' וכן אביי מספקא לי' ביבמות (דף מט) וליכא למ"ד דס"ל קידושין תופסין ביבמה בודאי וא"כ ליכא לאקשוי' אפי' לפי הש"ס דילן) [ובפ"ק דיבמות (דף טז) כתבו התוס' להדי' דיבמ' שנתקדש' לשוק אפשר לתקן ע"י גירושין שתתייבם הלכך לא פקע זיקי. ועוד אר"י דלא תהי' אשת המת לאיש זר משמע דאפי' ע"י הוי' דהיינו קידושין, לא תהי' לאיש זר דלהכי אפקי' בלשון הוי ויתבאר אח"ז]

וכן יש להקשות נמי אהא שכתבו התוס' רפ"ב דיבמות (דף יז) אשת אחיו שלא הי' בעולמו היכא כתיבה כו' וכתבו התוס' ואם תאמר תיפוק לי' מדכתיב דרכי' דרכי נועם ומה"ט עבדינן מתים כחיים לענין יבום בפ' יש חותרות (דף פו) ואור"י דאצטריך להיכא דחמותה של יבמ' מעוברת דהוי שפיר דרכי נועם דתמתין שמא תלד זכר ותהא זקוקה לו וא"כ קשה דמאי קשי' להו תיפוק לי' מדכתיב דרכי' דרכי נועם הא אם תהא ניסת ונולד לו את אח"כ תהא פטור' מן היבום ומן החליצ' כיון שהיא א"א. אלא ודאי דאסור' להנשא תחיל' אם לא נעשה מתים כחיים שמא ימות וא"כ תבטל מצות יבמין וכן באשת אחיו שלא הי' בעולמו אם היא תזקק ליבום א"כ היא אסור' להנשא משום ביטול מצות יבמין ואין זה דרכי נועם להיות עגונה כל ימי'. והכי איתא בירושלמי (רפ"ב דיבמות) יחדיו פרט לאשת אחיו שלא הי' בעולמו דלא כן מה אנן אמרין מת בלא בנים תהא אשתו אסורה להנשא שמא יוליד אביו בן ותהא אשתו זקוקה ליבוה מעתה אפי' מתה אמו תהא אשתו אסורה להנשא שמא ילך אביו וישא לו אשה אחרת ויוליד בן ותהא אשתו זקוקה ליבום ויאמר קרי' ובן ואב אין לו אלא כן אנן קיימין כשמת והניח את אשתו מעוברת שלא תאמר אילו מת והניח את אשתו מעוברת שמא אינה בריכה להמתין ולידע אם בן קיימ' אוף הכא צריכ' להמתין ולידע אם בן קיימא הוא ואם אינו ב"ק לפום כן צריך מימר פרט לאשת אחיו שלא הי' בעולמו [ועיין בק"ע שכתב שפי' דודאי צריכה להמתין מדאורייתא דכיון דאקרא קאי אין לומר שצריכה להמתין מתקנת חכמים דגזרו על מעוברת חבירו, אך קשה הא ודאי מדאורייתא מי שמת בלא בנים והניח אשתו מעוברת מותרת להנשא, ואין חוששין שמא לא יהא הולד בן קיימא דקיי"ל רוב נשים יולדות בן קיימא עכ"ל ונעלם ממנו גמ' ערוכה ביבמות (ד' לו) דאמרינן וא"ת הלך אחר רוב נשים ורוב נשים וולד מעלי' ילדן ולד אינו פוטר עד שיצא לאויר העולם והא דקאמר הירושלמי צריכה להמתין לידע לאו, דווקא אלא הטעם משום דאין הולד פוטר עד שיבא לאויר העולם

וא"כ מדקאמר אסורה להנשא שמא ילך אביו וישא לו אשה ודאי הכוונה הוא משום ביטול מצות יבמין דאי הטעם משום שאח"כ תהא זקוקה ליבום. תחלוץ אח"כ והירו' לא קאמר משום דאין זה דרכי נועם. (אך אפשר לומר שמא תלד והיא תנשא ולא תדע שאשת אביו ילדה לו את). ולפי מה שביארתי דאיסור א"א פוטרה מן היבום ומן מחליצה א"כ וודאי הטעם דאסור' להנש' משום ביטול מצו' יבמין. [וכמו שכתב הריטב"א ביבמות (ד' קט) על הא דבעי מיני' ר' אלעזר מרב מ"ט דר"ג משום דקא סבר קידושי קטנה מתלא ותלי וכי גדלי גדלי בהדה אע"ג דלא בעל או דילמא משום דקא סבר המקדש אחות יבמה מפטרא יבמה והלכה לה, ופי' שם דאי אמרינן מתלא תלי אין זה כמקדש אחות יבמה לכתחילה שמבטל מצות יבמין וכי קאמר לעיל בפ' כיצד (ד' יח) דהא ר"ג אמר אין זיקה ומותר לבטל מצות יבמין דתנן ר"ב אומר אם מיאנה כו' היינו להאי לישנא דאמר אי בעל אין ואי לא בעל לא] וא"כ מוכח מזה דאע"ג דלא חל עדיין המצוה אעפ"כ אסורה להנשא שלא תבטל מצות יבמין

אך באמת לפי מה שפי' התוס' בריש יבמות (דף ב) דאחות אשתו אע"פ שמתה אשתו אח"כ שוב לא תזקק ליבום כיון שנפטרה שעה אחת משום שנאמר דרכי' דרכי נועם ואפי' היכא דלא מדחי' מהאי ביתא לגמרי כגון