נחלת יהושע קנד

אך כבר ביארתי שעיקר הפירוש בירושלמי שזה אינה ערוה. אלא שמעוכב' מחמת התנאי דבע"מ מיירי ולא בחוץ. וכמו שהארכתי בזה בספרי ע"י (סי' יד) דאי בחוץ משרא שרי אם נשאת לאחר כמו דאמרינן בגיטין (דף פג) מודה ר"א במגרש את אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם חוץ מפלוני והלכה ונשאת לא' מן השוק שמותרת לזה שנאסרה עליו אלא ודאי דמיירי בע"מ ע"ש וא"כ דוקא אם מחמת התנאי לא הוי ערוה אבל אם היא ערוה מחמת א"א בודאי שפטור' מן היבום והחליצה

והכי משמע נמי ממה שכתב הרמב"ם (פ"ו ה' ט) בהלכות יבום כיצד יבמה שהיא ערוה על היבם כו' ה"ז פטורה מהחליצה ומן היבום ואין לו עלי' זיקה כלל שנאמר ולקח' לו לאשה ויבמה מי שראוי לליקוחין וקידושין תופסין בה היא זקוקה ליבם משמע דהטעם הוא מדכתיב ולקחה לו לאשה ויבמה. דליקוחין תופסין בה. וע"כ תפסה הזיקה. אבל במקום שאין קידושין תופסין אין הזיקה תופסת דהזיקה הוי כמו קידושין. וע"ש במ"מ ובפ"ק דיבמות (דף ט) משמע נמי כמו שכתב הרמב"ם דעיקר הטעם של ט"ו נשים שפוטרת צרותיהם היינו משום דאין קידושין תופסין בה. וכל שאין הקידושין תופסין אין הזיקה תופסת ג"כ כמו דאמרינן ביבמות (דף ט) והרי איסור מצוה ואיסור קדושה דפליגי ר"ע ורבנן וקתני בפרקין קא אמרינן וכתבו התוס' בכל דוכתא פשיטא לי' להש"ס דח"ל לר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין לאו בני חליצה ויבום נינהו כמו חייבי כריתות כו' ותימא לר"י דאמאי לא אמרינן נמי לר"ע ליתי עשה ולדחי ל"ת עכ"ל עכ"פ מוכח מזה שעיקר הטעם כיון שאין קידושין תופסין בה ע"כ אין הזיקה נתפסת וע"כ לר"ע שסובר דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין ע"כ פטורה מהחליצה ומן היבום דאין הזיקה נתפס בה ג"כ. והכי משמע בירושלמי (פ"ק דיבמות ה' א) ר' בון בר חייא בעי קומי ר' זעירא אלמנה לכה"ג מהו שתהא צריכה חליצה א"ל איפשר לומר קידושין תופסין בה ואת אומר אינה צריכה חליצה אלמא כיון דקידושין תופסין בה. ע"כ הזיקה נתפסת משמע דבעריות אין הזיקה תופסת כשם שאין קידושין תופסין בה וא"כ בא"א נמי כיון שאין קידושין תופסין בה. בודאי אין הזיקה נתפסת ג"כ. ופטורה מהחליצה ומן היבום. וא"כ בודאי הפי' הוא בירושלמי ברם הכא הוא אסרה עלי' מחמת שאסרה בע"מ אבל בלא"ה אינה ערוה עליו אלא שאינו יכול ליובמה. וע"כ הזיקה תופסת בה אבל באשת איש גמורה ודאי דפטורה מן היבום ומן החליצה

ובזה יתיישב הירושלמי (פ"ג דיבמות) רב אומר חליצה קנין שמואל אומר חליצה פטור (פי' שרב סובר שחליצה קנין כאלו קנאה מתחילה אלא שפטרה בחליצה ושמואל סובר דאינה קנין רק פטור כו'). מתניתא פליגא על רב שנים מהן נשואין ב' אחיות וא' מופנה מת א' מבעלי אחיות ועשה בה מופנה מאמר כו' וב"ה אומרים מוציא את אשתו בגט ואת אשת אחיו בחליצה. הדא מסייע (צ"ל קשי') למאן דאמר חליצה קנין ויש אדם מתכווין לקנות שתי אחיות כאחת פתר לה לאחר מיתה ואין לאחר מיתה ייבם. פתר לה כר"א דר"א אמר אע"פ שבטל הגורם האיסור במקומו מתניתא פליגא על רב שומרת יבם שקידש אחיו את אחותו משום ר' יהודה בן בתירא אמרו אומרים לו המתן עד שיעשה מעשה כו' הדא מסייע לי' למ"ד חליצה פטור ברם כמ"ד חליצה קנין ויש אדם מתכווין לקנות שני אחיות כאחת. פתר לה לאחר מיתה וכתב הק"ע וקשה א"כ יבמתו שהיא אחות אשתו לעולם לא תנשא שמא תמות אשתו ותהא זקוקה ליבם. וכתיב דרכי' דרכי נועם ולעיל רפ"ב משמע דלא מצינו כה"ג שתאסור היבמה לעולם ובקונטריס פירשתי דאיסורא דוקא עד שלא ניסת ודוחק. דהא לא מצינו בקרא כה"ג שתהא יבמה מותרת לעלמא ותאסר אח"כ עכ"ל. וטעה בזה מאוד דזה ודאי מודה הירושלמי דכל שנפטרה בשע' נפיל' כגון ביבמתו שהיא אחות אשתו שאע"פ שמתה אשתו מותרת לשוק. והא דקאמר הירושלמי דלאחר חולצת שאני הכא שלא פטרה כמו דסברי ב"ה מוציא כו' ואת אשת אחיו בחליצה. וכן בהך דריב"ב. אלא שאי איפשר לו לחלון אותה. משום דחליצה תיהוי קנין. ואין אדם מתכווין לקנות שתי אחיות כאחת ואי אפשר לחלוץ אותה משום דאם יחלוץ אותה ישא ב' אחיות אבל כל כמה דלא חלצה אינה פטורה ותפסה הזיקה אלא שאין לו במה לפוטרה לא ביבום ולא בחליצה אבל מ"מ לא אלים לדחות הזיקה. וע"כ אם מתה חולצת אח"כ. אבל לא שתהא פטורה וגם מה שמשמע מהק"ע שאם לא ניסת חייבת לחלוץ. אבל רשאה להנשא לפי דעתו זה אינו אלא דאינה רשאה להנשא ואגידה בי'. וכמו שביארתי בע"מ שלא תנשאי שאסורה להתייבם. ואעפ"כ אינה פטורה ולא דמי' לאחות אשה. דהא תופסת הזיקה שהיא אינה א"א אצלו אלא שאסורה להתייבם ודוק היטיב ועיין לקמן (סי' כו) שהארכתי בזה. אלא שלכאורה קשה מהא דאמר תחיל' מתניתא פליגא על רב החולץ ליבמתו ונשא אחיו את אחותה חולצת ולא מתייבמת הדא מסייע לי' למ"ד חליצה פטור ברם הכא כמ"ד חליצה קנין ויש אדם מתכווין לקנות ב' אחיות כאחת. פתר לה לאחר מיתה דהא כיון דס"ל חליצה קנין א"כ תהא אחותו פטורה לגמרי. אך איפשר לומר דאעפ"כ לא אלים לדחות הזיקה אלא דאי איפשר לחלוץ אחותה משום ב' אחיות וע"כ חולצת לאחר מיתה ודו"ק. ועיין לקמן (סי' כז)

[ובמ"א ביארתי על מה שהארכתי בספרי ע"י (ס' ד) בענין ספק סוטה אי אמרינן דאהדרי' לאיסורא קמא וחייב עלי' כרת משום אשת אח ע"ש, ובתשובה במ"א ביארתי באופן אחר קצת על מה שנסתפק המ"ל בחייבי לאוין ועשה דאסורה מן התורה לייבם אי אמרינן דאהדרי' לאיסורא קמא נראה לע"ד דזה הכלל הוא דאם האיסור מגרע הזיקה חייב כרת דאמרינן דאהדרי' לאיסורא קמא. אבל אם אסור לייבמה כגון שהיא אלמנה לכה"ג אע"ג דמדאוריית' אסור לייבמה דאין עשה דוחה ל"ת ועשה, אעפ"כ כיון דהאיסור אינו מגרע הזיקה דהא קידושין תופסין בחייבי לאוין וכן לענין זיקה נמי אלא דאסור לייבמה, אעפ"כ אם יבמה, פטור מכרת דלא אמרינן דאהררי' לאיסורא קמא, וכמו שכתבו התוס' בפ"ג דיבמות (ד' כו) דלא כמו שפי' בקונטריס דכל היכא שאינו יכול לייבם חשוב חליצה פסולה, דהא אמרינן בפ"ק (ד' יא) גבי מחזיר גרושתו או היא או צרתה חולבת ולא חשיבא א גרושה חליצה פסולה וכתבו דלא הוי חליצה פסולה אלא אחות זקוקתו למ"ד יש זיקה או אחות חלוצתו לכ"ע ובעלת הגט ובעלת המאמר דבכולהו קלשא לה זיקה דאחות זקוקתו דמי לאחות אשתו דאין בה זיקה ואחות חלוצתו כאחות גרושתו ובעלת הגט דמי לחליצה ובעלת מאמר לכנוסה דאין בה זיקה וכן סוטה דרבנן דקרי לה בירושלמי חליצה פסולה גבי הא דא"ר שמעון ביאתה כו' דדמי נמי לסוטה דאורייתא דאין בה זיקה דטומאה כתיב בה כעריות אבל מחזיר גרושתו ואסור לבטל חצות יבמין לא נגרע בהם הזיקה ולהכי חשיב חליצה כשירה, וכן כתבו התוס' בפ"ק דיבמות (ד' יא) ע"ש ומה שהביאו התוס' הירושלמי הוא ביבמות (פ"ו ה' ב) ר' שמעון אומר ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה כו' הדא אמרה על דר' שמעון ביאת פסולה פוטרת. (פי' פוטרת צרתה ודלא כמשמע מהפ"מ ע"ש). פי' אע"ג דביאה פסולה מחמת דקלשא הזיקה משום דטומאה כתיב בה כעריות. וכמו שהבאתי בספרי ע"י (שם) צרת סוטה למה אסורה מריח ערוה נגעו צה ע"ש. ובזה יתיישב מה שפסק הרמב"ם (בה' ממרים) שאם נחלקו בהשקאת סוטה אם זו צריכה לשתות או אינה צריכה ה"ז חייב דאעפ"י שצריכה חליצה אעפ"כ אם יבמה חייב כרת משום דבזה ודאי דאהדרי' לאיסורא קמא וחייב כרת משום דקלשא הזיקה. וכיון שנוגע לענין כרת חייב ע"ז הז"מ ודו"ק]

עכ"פ לפי מה שביארתי דמצד אשת איש פטורה מן היבום ומן החליצה. ולפ"ז קשה על מאי דמשני ביבמות (דף פו) דבודאי עשה מתים כחיים משום דכתיב דרכי' דרכי נועם כו' ופירש"י וזו שהי' לה בן ולא נזקק ליבום וניסת לשוק ומת בנה ואם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה כו' ואמאי הא כיון דנשאת תחילה בהיתר א"כ הוו א"א