נחלת יהושע קמח

המפקיד להאשה בהחפץ שהי' מופקד בביתה קנתה מתורת חצר, ומקודשת, והכי משמע להדי' מהא דתני' בקידושין (דף מז) האומר לאשה התקדשי לי בפיקדון שיש לי בידך והלכה ומצאת' שנגנב או שאבד אם נשתייר ממנו ש"פ מקודשת אלמא דקנת' מתורת חצר ומקודשת. וכמו שביארתי ועיין בקצה"ח (סי' קפט) כן נ"ל

סימן כד

שאלה אשה שאמרה אשת איש הייתי ונתגרשתי במקום פלוני. ושנים אומרים נתגרשה אשה

במקום פלוני. ושנים אומרים לא נתגרשה אשה במקום פלוני. אם היא נאמנת או לא

תשובה לכאורה הי' אפשר לומר כיון דמסקינן ביבמות (דף לא) דתרי ותרי הוי ס' דרבנן דאמרינן אוקמי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמא אחזקה. ה"נ יש לומר במיגו דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואזלינן בתר מיגו ואינה אסור' להנשא אלא מדרבנן כמו גבי חזק' אך התוס' כתבו בב"ב (דף לא) בהא דאמרינן שם איתמר שני עדים המכחישות זא"ז. אמר ר"ה זו באה בפני עצמה ומעיד'. וזו באה בפ"ע ומעיד'. ור"ח אמר בהדי סהדי שקרי ל"ל. והקשו התוספת דבין לר"ה ובין לרב חסדא נהמנינהו לבתראי במיגו דאי בעי פסלינהו לקמאי בגזלנותא וכתבו התוס' דמיגו במקום עדים לא אמרינן דמיגו לא יכול לסייעם יותר משני עדים. ואפי' הי' עמהם ק' עדים. אין נאמנים דתרי כמאה. וכן כתבו התוס' בכתובות (דף יד) דמיגו במקום עדים הוא אלמא דבתרי ותרי ואפי' איכא מיגו נמי אין נאמנים יותר. אלמא דלא אמרינן מיגו במקום תרי ותרי. ולכאורה לאו דוקא מיגו של העדים אלא אפי' איכא מיגו דהבע"ד בעצמו ואיכא תרי לגבי תרי נמי לא אמרינן מיגו

ויש להביא ראי' לזה מהירושלמי דכתובות (פ"ב ה' ה) ר' יודן בעי אשת איש הייתי ונתגרשתי במקום פלוני ובאו שנים ואמרו לא נתגרשה אשה במקום פלוני מכחישין הן אותה. ר' יוסי בעי אמרה א"א היתי ונתגרשתי במקום פלוני באותו היום. ובאו שנים ואמרו נתגרשה אשה במקום פלוני ובאו שנים ואמרו לא נתגרשה אשה במקום פלוני. כהכחש עדות בתוך עדות אנו כחיין מפי' היום ע"כ אלמא דמסתפקא לי' לר' יוסי. אי אמרינן מיגו במקום תרי ותרי אע"ג דבתרי ותרי אזלינן בתר החזק'. וכ"ת דמסתפקא לי' מדרבנן. דהא בחזקה נמי מדרבנן אסור וכמו שפסק הש"ע באה"ע (סי' מז) בשנים אומרים נתקדשה. ושנים אומרים לא נתקדש' דלא תנשא. ואם נשאת תצא. וע"כ מיבעי לר' יוסי בשנים אומרים נתגרשה אשה כו' אי אמרינן מיגו במקום תרי ותרי. שתנשא לכתחיל' דמיגו עדיפא מחזקה וכמו דאמרינן בקידושין (דף סד) ר' סבר מה לי לשקר כי עדים דמי ואתי עדים עקרי לחזקה ור' נתן סבר מה לי לשקר כי חזק' דמי לא אתא חזק' ועקר חזק' לגמרי. וכן בפ"ק דב"ב (דף ה) אי אמרינן מיגו במקום חזק'. אך חזק' דהתם לא הוי כשאר חזקות דסברא היא דלא פרע אינש תוך זימני'. אבל לעולם דמיגו אמרינן יותר בתרי ותרי כמו בחזק'. זה אינו דבירושלמי אמרינן דר' יוסי אית לי' דבשנים אומרים נתקדש'. ושנים אומרים לא נתקדש' דתינשא לכתחיל'. דאמרינן בירושלמי (פ"ב דכתו' ה' ב) שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה. ר' יונה מדמי לחלבים אילו שנים אומרים פלוני אכל חלב. ושנים אומרים פלוני לא אכל חלב. שמא אינו מביא אשם תלוי מספק וכא יתן גט מספק. א"ל ר' יוסי לא תדמינה לחלבים שכן אפי' אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי מתניתא פליגא על ר' יוסי שנים אומרים נתקדש' ושנים אומרים לא נתקדש' לא תנשא. וסיפא פליגא על ר' יונה. ואם נשאת תבא אלמא דר' יוסי ס"ל דבתרי ותרי אוקמינן אחזק'. ואפ"ה מיבעי לי' במיגו במקום תרי ותרי. אך באמת א"ר מנא לא דר' יוסי אומר תנשא ולא ר' יונה אמר אם נישאת תצא. לא א"ל אלא לא תדמיני' לחלבים שכן אפי' אמר לבי נוקפני מביא אשם תלוי. פי' דשניהם מודים דלא תנשא לכתחיל' אלא דא"ל דלא תדמינה לחלבים דמחלבים אין ראי' שכן אפילו אמר לבי נוקפני. מביא אשם תלוי

והנה הק"ע כתב דהרשב"א כתב בתה"א דספיקא דאוריי' לחומרא ד"ת. דאלת"ה אשם תלוי למ"ד לא בעינן חתיכה מב' חתיכות היכי משכחת לה כו' ע"ש וקשה הא לר' יוסי ליכא לדמויי שאר ספיקא דאורייתא לאשם תלוי. א"כ מאי מייתי הרשב"א ז"ל מאשם תלוי. דאשם תלוי שאני מחמת שאמר לבי נוקפני. ולע"ד נראה ששגה בזה הק"ע. דהא דמביא אשם תלוי בשנים אומרים פלוני אכל חלב. ושנים אומרים שלא אכל היינו משום דשמא אכל אין השנים האומרים שלא אכל מצילין אותו מן החטא. ואולי יתברר אח"כ ע"י עידי הזמ' שאכל מתחייב חטאת וע"כ צריך להביא אשם תלוי ואע"ג דמס' א"צ להביא אשם תלוי דתרי ותרי ספיקא דרבנן ומוקמינן אחזקתי' וכמו דאמרינן ביבמות (דף לא) אעפ"כ מביא אשם תלוי שאפי' אמר לבי נוקפני. דשמא אכל וחטא ומה בכך ששנים אומרים לא אכל. וכן אפי' בס"ס כתבו התוס' רפ"ד דכריתות (דף יז) דמביא אשם תלוי כגון ס' אכל ס' לא אכל ס' יש בו כשיעור ס' אין בו כשיעור דאלו אכל אין הס"ס מצילו מן החטא דמ"מ חטא ואע"ג שלע"ע יש ס"ס שלא אכל כשיעור ואינו מחוייב להביא. מ"מ צריך להביא אשם תלוי, שאפי' אמר לבי נוקפני שמא חטא ומתיירא בלבו מן החטא מ"מ צריך להביא אשם תלוי אע"ג דבכל ס"ס אזלינן לקולא ומ"מ הוכיח הרשב"א שפיר דס' דאורייתא מותר מן התורה לחומרא דאי ס"ד ספק דאורייתא הוא מותר מן התורה. א"כ איזה חטא יש כאן כיון דרחמנא שרי' ואין בו עון אשר חטא ומה שייך שיאמר לבי נוקפני. וכמו שכתבו התוס' ביבמות (דף לה) החולץ ליבמתו כו' יוציא וחייבין וכתבו התוס' דתוך שלשה איירי דאי לאחר שלשה אמאי חייבין קרבן כיון דרוב נשים עוברה ניכר לשליש ימי' וזו הואיל ולא הוכר עוברה מאי ה"ל למיעבד וכה"ג אמרינן בשבועות (דף יח) דשלא בשעת ווסתה אנוס הוא ופטור מהקרבן. וע"כ אע"פ שלאח"כ נתברר שחטא אפ"ה כיון דרחמנא שרי' מאי ה"ל למיעבד

[ועוד איפשר לומר דאם הי' ספק מותר מן התורה, וא"כ איך חייב אשם תלוי אם נתוודע לו אח"כ שהוא ספק חלב, הא כיון דמותר מן התורה לאו שב מידיעתו הוא, וכמו דאמרינן בפ"ג דשבועות (ד' כו) גבי מצטער ע"ש, ובאשם תלוי נמי בעינן שב מידיעתו כמו שכתבו התוס' בכריתות (ד' יז) ספק אבל חלב דמיירי בשעה שאכל הי' סובר שהוא שומן דאי ידע שהוא ס' חלב, היכי מייתי קרבן הא לאו שב מידיעתו הוא, והשתא אם הי' החתיכה לפנינו והי' נודע לצו שהוא ספק הי' מותרת מן התורה וא"כ איך יהי' חייב אשם תלוי הא לא הוי שב מידיעתו, והיינו דוקא אם הספק הוא על החתי', אבל אם הספק הוא אם אכל, או לא, אע"ג דחד לגבי חד לאו ספק הוא, ואוקמי אחזקתה, אעפ"כ אשם תלוי שאני, שאם לבו נוקפו מביא אשם תלוי והוא שאם אומר לבי נוקפני, אולי הוא כדברי העד שאומר שאכל ע"כ מביא אשם תלוי

ובמה שביארתי דבספיקא דלשעבר דהיינו אם אכל או לא, דלא שייך לומר שאינו מחויב אשם תלוי משום דאם הי' לפנינו דספיקו מותר, כיון דהספק הוא בעצם המעשה, אם אכל או לא, ע"כ אעפ"י שגם זה הספק אינו ספק גמור, דכל עד א' בהכחשה לאו כלום הוא וכמו שכתב ביו"ד סי קכ"ו ע"ש אפ"ה מביא אשם תלוי משום דאם אמר לבי נוקפני כו':