נחלת יהושע קמא

לי' להר"ן מאי דמיבעי לי' בירושלמי (פ"ג דגיטין ה' ג) ר' זעירא בעי קומי ר' מנא מסר לה במוסירה מהו מדת הדין את אמר נקנה המקח. והכא את אמר הכין. או שני' היא דכתיב ונתן בידה עד שיהא כולו בידה ע"כ. אלמא דמיבעי להירושלמי אם הגט נקנה ע"י קנינים כגון מוסירה שהפרה ניקנית בזה והגט על קרן של פרה או דבעינן דוקא בידה. וא"כ איך פשיטא לי' להר"ן דאין הגט נקנה ע"י אגב (ועיין בספרי ע"י (סי' יג) שהבאתי הירושלמי שם). ע"כ נראה לי דהטעם דהגט אינו נקנה ע"י אגב דנתינת הגט אינו בתורת זכי'. דהא כתבו על איסורי הנאה כשר. כמו דאמרינן בגיטין (ד' כ) ע"ש. ועוד אמרינן התם בעי מיני' רבא מר"ל כתב לה גט על טס של זהב, ואמר לה התקבלי גיטיך והתקבלי כתובתיך מהו. אמר לי' נתקבלה גיטה ונתקבלה כתובתה) וכתבו התוס' שם על הבעי', דאע"ג דכתבו על איסורי הנאה כשר. היינו משום דיהיב לה מיהא כל הגט. אבל הכא לא שייכא אלא בתורת פרעון ע"ש. וע"כ כיון דלאו בתורת זכי' הוא דהא באיסורי הנאה אין בו זכי' ואפ"ה מתגרשת אלמא דעיקר הגירושין הוא הנתינה לתוך ידה וע"כ לא מהני שיהא הגט שלה ע"י קנין. דהקנין לא מהני רק מצד שזכתה בגט. אבל בגט לא מתורת זכי' הוא. וע"כ כתב הר"ן בפשיטות דלא מהני קנין אגב דהא באיסורי הנאה ודאי לא מהני קנין וכמו שביארתי במ"א הירושלמי (פ"ב דקידושין ה' א) מכרם וקידש בדמיהם מקודשת ר' חגי בשם ר' זעירא בשאין דמיהם א"ר חנינא זאת אומרת שמקדשין בגזילה וכמו שהבאתי בספרי ע"י (סי' ו) על המ"ל שנסתפק ברמב"ם פט"ז מה' מכירה במוכר לחבירו איסורי הנאה אי מצי להוציא ממנו המעו' וכתבתי שם כיון שכתבו התוס' בגיטין (דף מג) דאין הקנין נתפס בעבד שהוא פחות משו"פ כש"כ באיסורי הנאה ושם ביארתי דאיסורי הנאה גרע מפחות משו"פ וע"ז אמר בירושלמי מכרם וקידש בדמיהם מקודשת. וע"ז אמר ר' חגי בשם ר' זעירא בשאין דמיהם. פי' כיון דאיסורי הנאה אינם נתפסים בקנין. ע"כ לא תפסי דמיהם. דלא הוי דמי קנין. כיון שאין באיסורי הנאה קנין חוץ מהני דרבינהו רחמנא שתופסין דמיהם וע"ז אמר ר' חנינא זאת אומרת שמקדשים בגזילה דכיון שאינם נתפסים בקנין ממילא הוי המעות גזל) ובנתינת הגט לתוך ידה מהני אלמא דהעיקר הוא הנתינה לתוך ידה

והא דבעי בירושלמי מסר לה במוסירה מהו כו' היינו משום דהירושלמי לטעמי' אזיל דקאמר שם בירושל' על הקרן של פרה מתניתין כשאמר לה הרי גיטך והשאר לכתובתה נתקבלה גיטה וכתובתה כאחת אמר לה הרי גיטיך וכתובתיך כאחת. ר' זעירא בעי קומי ר' מנא מסר לה במוסירה מהו כו' וע"כ כיון דמיבעי לי' בירושלמי אם אמר לה הרי זה גיטיך וכתובתיך דאפשר דלא מהני אלמא דבעינן בדרך זכי' דוקא (וכן בכתבו באיסורי הנאה אמרינן בירושלמי והבאתי בספרי (סי' ו) כתבו על דבר שהוא איסורי הנאה כו' מאן דאמר מגורשת מקודשת איסורי הנאה מדבריהם ומ"ד אינה מגורשת אינה מקודשת איסורי הנאה ד"ת. וע"כ כיון דלא פשיטא לי' להירושלמי אם כתבו על איסורי הנאה אם כשר. וא רבא מסקנת הירושלמי דבאיסורי הנאה ד"ת אינה מתגרשת וע"כ קאמר בירושלמי ר' זעירא בעי מסר לה במוסירה מהו. וע"כ ניחא הא דסמיך הא דמיבעי לי' ר' זעיר' להא דאמ' תחילה אמר לה הרי גיטיך וכתובתיך כאחת. וכמו שביארתי דכיון דבעינן בדרך זכי'. ע"כ אפשר דמהני מסר לה במוסירה

[ובירושלמי (שם) לית הדא פליגא על רב דרב אמר דברי ר"מ המקדש בחמץ משש שעות ולמעל' לא עשה ולא כלום וכתב הק"ע כתב הר"ן פ"ב דגיטין שלחו מתם כתבו על איסורי הנאה כשר משמע בכל איסורי הנאה קאמר מיהו בדבר שצריך ביעור מן העולם. וצריך שריפה הגט בטל דכל העומד לשרוף כשרוף דמי ע"כ. וקשה דמאי פריך הש"ס מחמץ דילמא שאני חמץ דצריך ביעור מן העולם כו' ע"ש ולא קשה מידי דהא דכתב הר"ן היינו דווקא בגט דכל העומד לשרוף כשרוף דמי. ואותיות פורחות באויר. וכמו שכתב הב"ש באה"ע (ס' קכד) אבל אם קידש בחיטי קורדנייתא מה נ"מ בין איסורי הנאה שעומד לשרוף לשאר איסורי הנאה. והא שהקשה בירושלמי היינו כמו דלא הוי קידושין. בחיטי קורדנייתא. אלמא דלא הוי נתינה. והכא נמי בגט בעינן ונתן. וע"ז משני דתמן בגופו קידש כו'. ועיין מה שכתבתי בספרי עמק יהושע (ס' ו) באורך על הירושלמי הזה. גם מה שכתב שם הק"ע וא"ת מה הוא איסורי הנאה שאינו צריך ביעור שריפה או קבורה כו' ע"ש גם בזה שגה. דלא אמרינן כל העומד לשרוף. אלא דוקא באיסורי הנאה של שריפה. אבל לא בסתם איסורי הנאה והא. דבעי קבורה' היינו שלא יבוא לידי תקלה

ובזה יתיישב מה שפסק הש"ע באה"ע (ס' קכד ס' א) כתבו על איסורי הנאה כשר שהא בירושלמי אמרינן דדוקא באיסורי הנאה דדבריהם אבל באיסורי הנאה ד"ת פסול. כמו שהבאתיו בספרי (ס' ו) ע"ש, והרשב"א בתשובה (ס' תרג) נסתפק אי תלמודא דילן פליג על הירושלמי, וא"כ אמאי פסק בש"ע שכתב על איסורי הנאה כשר, ולא מפליג בין איסורי הנאה דדבריהם לאיסורי הנאה ד"ת

אך לפי מה שכתבו התוס' בגיטין (ד' כ) דהתקבלי גיטיך והתקבלי כתובתיך גרע טפי מאיסורי הנאה, וא"כ כיון דפשיט לי' ר"נ דנתקבלה גיטה ונתקבלה כתובתה, ע"כ פסק דכתבו על איסורי הנאה כשר, אפי' באיסורי הנאה ד"ת, והירושלמי שמחלק לטעמי' אזיל כדבעי לה בירושלמי. אמר לה הרי גיטיך וכתובתיך כאחת כו'

ובזה יתיישב מה שהאריך הפ"י בהא דאמר בגיטין (ד' כ) בעי רמי בר חמא הי' מוחזקין בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו, והרי הוא יוצא מתחת ידה מהו מי אמרינן אקנויי' אקני לה דמשמע שצריך להקנות העבד בקנין בפני עצמו, והביא הפ"י מה שכתב הרשב"א והוכיח מהירושלמי דבמסירת הגט שעל העבד ממילא זכתה ע"ש שהאריך ועפ"י מה שביארתי אין ראי' מהירושלמי דלטעמי' אזיל דמסירת הגט הוא מטעם זכי', וע"כ ממילא זכתה העבד, וע"כ מיבעי לי' בירושלמי אי מסר לה במוסירה, דאפשר דמהני אם הקנה ע"י קנין, וכן ע"י אגב, אבל הר"ן לטעמי' שסובר דבשיטת הש"ס דילן דלא מהני מטעם קנין, וכמו שביארתי דלאו מחמת זכי' הוא אלא מחמת נתינה. וא"כ איך זכתה בהעבד כיון דלא הוי מחמת זכי', והא שצריכה לקנות העבד הוא בתורת זכי' וע"כ הביא הב"י בשם הר"ן שצריך להקנות בפירוש ועיין בפ"י]

ובזה הי' אפשר ליישב קצת מה שיש לדקדק על הר"ן (בפ"ק דגיטין) שכתב וז"ל בגט פשיטא דמעמד שלשתן לא מהני דלא תקינו מעמד שלשתן. אלא במידי דזכות אבל במידי דחובה לא. אבל ג"ש צריך תלמוד. אמאי לא מהני מעמד ג'. שעשו בו חכמים שאינו זוכה כזוכה. אלא כאן יש ללמוד דלא תקנו מעמד ג'. וטעמא דמילתא משום דבשלמא בדבר שגופו ממון איכא למימר דכיון דמצי זכי לנפשי' תקינו רבנן דלזכי' לחברי'. אבל בדבר שאין גופו ממון כשטר דלא מצי זכי בי' לא תקנו רבנן דלזכי' לחברי'

ולכאורה יש להקשות דהא הר"ן כתב (בר"פ הזורק) דע"י קנין אגב אינה מגורשת. וא"כ בלא"ה לא מהני ע"י קנין. וכן מצאתי להאחרונים שהניחו הקושי' בצ"ע. ולפי מה שביארתי הי' אפשר ליישב קצת שהר"ן סובר דאם הי' מתקנים מעמד ג' אפי' בשטרות הי' מועיל בגט אם הי' זכות דהא הלכתא בלא טעמא היא כמו דאמרינן בפ"ק דגיטין (דף יד) דעשו כמאן דמטי לידי'. ולאו בתורת קנין הוא. דהא אמרינן בב"ב (דף קמח) דאם אמר תנו הלואתי לפלוני הלואתי לפלוני ואע"ג דליכא בברי כו'. הלואה איתא בברי כו' דאמר ר"ה א"ר מנה לפלוני בידך תניהו לפלוני במעמד ג' קנאה אלמא אע"ג דהלואה ליתא בקנין וכמו שכתבו התוס' בב"ב (דף עז) דאגב קרקע נמי לא נקנה רק מכח תקנת חכמים בהרשאה. ואפ"ה במעמד ג' נקנה. אלמא דשוינהו כמאן דמטי