נחלת יהושע קלט

בקני' כלל דמצד המוכר אולי לא ירצה הלוקח לקיים התנאי ומצד הלוקח אם מכר השדה והתנה ע"מ שתתני לי מאתים זוז. וא"כ אי אמרינן דנתינה בע"כ לא שמה נתינה א"כ ביד המוכר ג"כ שלא לקבל א"כ אין כאן מקח משני הצדדין מצד המוכר ומצד הלוקח דמצד הלוקח הברירה בידו שלא לקיים התנאי ושלא ליתן ומצד המכר הוא בידו שלא לקבלם וע"כ מוקמינן בחזקת מ"ק. כמו שפסק הר"ן ואינו סותר לתשובת הרשב"א

ועוד אפשר לחלק בין תנאי לתנאי וכמו שכתב הר"ן בפ"ג דקידושין דבתנאי שהוא בשב ואל תעשה נאמן בין בקידושין בין בגירושין משא"כ בתנאי שהוא בקום ועשה. ועיין בספרי ע"י (סי' יט) שהארכתי בזה דבתנאי שהוא בשב ואל תעשה מוקמינן על חזקתו שלא עבר התנאי משא"כ בתנאי שהוא בקום ועשה וא"כ בתנאי שהוא בשב ואל תעשה הוי המכר מיד אלא שאם עובר על תנאו נתבטל המכר. וכמו שכתב המהרי"ט בתשובותיו (סי' א) והבאתיו בספרי ע"י (סי' ז) דאם נשבע שבועה שלא אוכל זו אם לא אוכל זו דחלה השבוע' מיד דכיון שהוא בשב ואל תעשה חל מיד משא"כ בקום ועשה דאינו חל רק בקיום התנאי וע"כ אפשר לומר דהרשב"א מיירי בתנאי שהוא בשב וא"ת וע"כ אפי' לדברי האומרים דהי' ע"ת הרי המכר חל מיד אלא שאם עובר על התנאי נתבטל המכר. וכ"ת ליהמני' במיגו דאי בעי הי' אומר שקיים התנאי. כבר ביארתי לקמן בתשובה (סי' כד) דלא אמרינן מיגו במקום תרי ותרי. ועיין בתוס' ב"ב (דף לב) משא"כ בתנאי שהוא בקום ועשה שאינו חל רק בקיום התנאי וע"כ כ"ו שלא נתקיים התנאי לא חל המכר. וע"כ בספ' דנתינ' בע"כ הוי התנאי ע"מ שתתן מאתים זוז. א"כ הי' התנאי דוקא בקום ועשה וע"כ כיון שיש ספק בקיום התנאי הוי כמו ס' בסוף המכר. וע"כ כתב הר"ן דמוקמינן בחזקת מ"ק. אך צריך לעיין בתשובות הרשב"א באיזה תנאי מיירי: עכ"פ מוכח דבספק בגוף הקרקע אמרינן דמוקי בחזקת מ"ק אלא ודאי דבס' דדינא לא הוי חזקה המכריע דמחמת החזק' לא ישתנה הדין דחזקת מ"ק הוי נמי כמו חזקה דתפיס' דלא מהני רק להשתמש בו ולעשות בו כל צרכו ולא בגופו של דבר כמו שביארתי וכן ה"נ בחזקת מ"ק

ומעתה נחזור לענין הראשון דלפי מה שביארתי דהא דאמרינן שאם תופס מספק לא הוי כשלו בודאי היינו במקום דבעינן שיהא הגוף שלו אבל במקום דלא בעינן שיהא הגוף שלו אלא הנאת שימוש הוי תפיסה מס' תפיסה ודאית והוי כמו שלו ממש וא"כ בקידושי אשה כיון דאמרינן בפ"ק דקידושין (דף ח) דאם קידש' במשכון דאחרים מקודשת וכמו שכתבו התוס' כיון דבע"ח קונה משכון שלא בשעת הלואה קנין גמור כו' אלים שיעבודא לחשב ממון לקדש את האשה וא"כ לפי זה אפי' מוחזק בה מספק כיון דקיי"ל שהוא שלו ולדעת הפוסקים דאפי' תפס מוציאין מידו. א"כ לכאורה הוי מקודשת ודאי ולא בתורת ספ'. וכה"ג כתב השעה"מ בהלכות אשות (בפ"ה ה' כב) דבקידושין אמרינן בפ"ק דקידושין (דף ח) דאם קידש' במשכון דאחרים ה"ז מקודשת. וכתב השעה"מ שנסתפק במי שהלוה לראובן על לולב ואתרוג אי אמרינן כיון דבע"ח קונה משכון חשיב כשלו ויוצא בה י"ח וקרינן בי' שפיר לכם כי היכי דעובר עליו בב"י וחשיב כשלו. ויש צדדים לכאן ולכאן אלמא דבקידושי אשה לא בעינן דוקא שיהא שלו בעצם. וע"כ מסתפק בלולב דאי בעינן שיהא העצם שלו אי קני

אך ראיתי שם להשעה"מ שכתב שם לעיל וז"ל גם מה שהביא ראי' מהא דפ' האיש מקדש (דף נב) א"ל מי אמר רב הכי כו' והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דקידושין והקדש מתלי תלי הא בהא נראה דאין לו דמיון כלל דהתם שאני דכיון שקידש' בדבר שאינו שלו וה"ז מוציאה מידה בעיני' ממש א"כ במה היא מקודש' ומה הנאה יש לה משא"כ הכא שהרי היא מתקדשת במעות שחייב לה על המשכון שהרי הוא חייב לשלם לו ונמצא דמטי לה הנאה מיני' ובהדי' קיי"ל דהשואל חפץ מחבירו והודיע שרוצה בו לקדש את האשה שהיא מקודשת ועיין בטור אה"ע (סי' כח) אע"ג דאם הקדישו אינו מוקדש כדקיי"ל גבי מתנה ע"מ להחזיר דאם הקדישו אינו מוקדש. אלא ודאי משמע דלא תלי הא בהא ותמיהני עליו דהא הך דהשואל טבעת לקדש בו את האשה מקורו הוא מהרא"ש דפ"ק דקדושין והרא"ש כתב שם דדוקא בהודיעו כו' ואם לא יועיל לשון שאלה תהי' לכל הפחות מתנה ע"מ להחזיר והיא מקודשת ויקנהו מן האשה ויחזירנה לו או יחזיר לו דמיו וחזרת דמים הוי חזרה כו' וגבי שור בפ' יש נוחלין (דף קלז) יראה אם אמר שור זה נתן לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי והקדישו והחזיר לו דמיו ה"ו קדוש אע"ג דקאמר ע"מ שתחזיר לי דכיון שהחזיר לו דמים ויכול לקנות בהם שור אחר וכיוצא בזה קרינן בי' שפיר מידי דחזי לי' א"כ בהקדש נמי דינא הכי ואמאי כתב שאינו קדוש. עכ"פ בקידושי אשה לא בעינן שיהא העצם שלו דהא אמרינן בפ"ק דבכורות (דף ט) הכא נמי אשה יודעת דפטר חמור איסור' אית בי' ופרקא לי' בשה ומקדשה בהך דביני וביני' וכן בבכורות (דף י) אי ר' שמעון תיקדש בכולה אי ר' יהודה תקדש בהך דביני וביני כו' אע"פ שכ"ז שלא פדאו הוי איסורי הנאה

אך שראיתי להשעה"מ (בפ"ה מה' אישות) שכתב על התוס' רי"ד שכתב בשמעתין דפ"ח אע"פ שהאשה יכולה לפדותו ולהיות מותרת בו אפ"ה כ"ז שלא פדאו הי איסורי הנאה ונמצא שלא נתן כלום וה"ה בהקדש דאמרינן דלא קידש מפני שלא נתחלל ואע"פ שהאשה יכולה לחללו על שו"פ כדקי"ל הקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל אפ"ה כ"ז שלא חיללו אינה מקודשת דבשעת קידושין לא יהיב מידי. וע"ש בשעה"מ שתלה הדבר בשתי הלשונות בבכורות (דף י) וכתב השעה"מ שסוף כל סוף תקש' להלישנ' בתרא דבכורות מהא דמקדש בהקדש לא קידש אע"פ שיכול לחלל על שו"פ ותירץ דההוא לישנא ס"ל דדוקא חיללו בדיעבד מחולל אבל לכתחיל' לא. וא"כ משום הכי אינה מקודשת דלא ניחא לה למעבד איסורא. ולי נראה דלפי המסקנא דבכורות (דף יא) לא קשי' מידי דדוקא בפ"ח דקני לה בהך דביני' וביני' אמרינן דהוי קידושין משום דהוי דידי' דהא מסקינן בבכורות (דף יא) דהפודה פ"ח של חבירו פדיונו פדוי לבעלים וע"כ שייך ממש לבעלים דאפי' אחר יפדה נמי יהי' שייך לבעלים משא"כ בהקדש לא נוכל לומר דהוי דידי' משוח שיכול לחללו על שו"פ דזה הוי כקונה מחדש ולא אמרינן בכה"ג דהוי דידי' וכמו שכתבו התוס' בפסחים (דף מ') דהואיל ואי בעי פריק לא אמרינן דא"כ הי' קונה אותו, רק בפ"ח משום דאפי' אחר הפודה נמי שייך לבעלים

ובזה יתבאר הירושל' שהבאתי בספרי ע"י (סוף סי' ז) הירושל' (ספ"ב דקדושין) פ"ח ר"א אומר מקדשין בו אשה ר' יוחנן אמר אין מקדשין בו אשה ר"א אומר פ"ח מקדשין בו את האשה מק"ו כו' מה נפיק מביניהון עבר ופדאו שלא מדעת בעלים ר"א אומר אינו פדוי ר' יוחנן אומר פדוי מתנית' מסייעא לר' אלעזר ופליגא עלוי מתנית' מסייעא לר' אלעזר הגונב פ"ח של חבירו משלם תשלומי כפל וסיפא פליג' עלוי' שאע"פ שאין לו בה עכשיו יש בו לאחר זמן. וביארתי בספרי שם שתלוי בזה אי הוי איסורי הנאה של בעלים וע"כ לר"א דס"ל דאם קידש בו את האשה מקודשת. אלמא דאיסורי הנאה הוי של בעלים וע"כ אם פדאו אחר אינו פדוי. וכמו שכתבו התוס' בפ' מרובה (דף סח) שתירצו דלהכי יכול אחר לחלל בהקדש אע"ג דמדמינן שם הקדש לחילול כמו שאין אחר יכול להקדיש ה"נ אינו יכול לחלל אך בהקדש כיון דהוי איסורי הנא' לא הוי של בעלים כלל וע"כ לר"א שסובר דמקדשין בו את האשה ע"כ אינו יכול אחר לחלל משום דהוי שלו משא"כ לר' יוחנן שסובר דאין מקדשין בו את האשה ע"כ יכול אחר לחלל. ועיין לעיל בתשובה (סי' ט) שהראיתי לזה מקום בירושלמי, דפליגי בזה אם איסורי הנאה הוי שלו או לא: