נחלת יהושע קלח

ראשון כהן אמאי יאכל בתרומה. הא חזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת. וא"כ הא בודאי של רבו ואף הגוף נמי כמו בכל החזקות דמעמידין על חזקתו הראשונה אף לענין איסור נמי וא"כ אמאי אינו אוכל בתרומה. אלא ודאי דחזקת מ"ק לא הוי חזקה המכרעת וכמו שכתב הקצה"ח בקונטריס הספיקות (כלל א) ע"ש

[ולכאורה יש להביא ראי' דחזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת אפי' לענין איסור נמי מהא דאמרינן בגיטין (ד' מ) האומר נתתי שדה פלונית לפלוני, והוא אומר לא נתן לי כו' כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא נתן לי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, וכתב הרשב"א דהטעם משום דהוי כמו ס' דתרי ותרי ומוקמינן בחזקת מ"ק, וכתבו האחרונים דלשיטת הרשב"א הא דאמרינן גבי עבד כתבתי ונתתי לו, והוא אומר לא כתב ולא נתן לו, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, ואמרינן דאוקי בחזקת מ"ק, משום דתפיסת העבד הוי ס' בתפיסה (ועוד אפשר לומר משום דהוא מכחיש תפיסתו), ומשמע דהוא כעבד לכל דבריו, ואוכל בתרומה ומותר בשפחה, אלמא דחזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת, והוי כמו של רבו ממש ואוכל בתרומה. ובשלמא לשיטת הרמב"ם לא קשה, דאפשר שסובר כמו שכתבו התוס' שם, דהודאת הנותן לא הוי הודאה, דפעמים שסובר דקיבל מידו וזכה והוא לא קיבל, אבל לשיטת הרשב"א אמאי אמרינן דהוי כעבדו ואוכל בתרומה, אלא ודאי כיון דאמרינן דאוקי בחזקת מ"ק הוי כמו עבדו ממש, ואוכל בתרומה

[ולכאורה אפשר לחלק דהתם הוי כמו ס' דתרי ותרי ע"כ אמרינן דמוקמינן אחזקת מ"ק, וע"כ אוכל בתרומה וכמו דאמרינן ביבמות (ד' לא) דאמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואשה אוקמ' אחזקה מידי דהוי אנכסי' דבר שטיא, דבר שטי' זבין נכסי' אתו בי תרי ואמרו כשהוא חלים זבין כוי וארעא אוקמי בחזקת בר שטי', אבל הכא דמספקא לן ס' דדינא אם אמר אי אפשי אי הדר למרא קמא, והוי פלוגתא דת"ק ורשב"ג בחולין (ד' לט) ובכריתו' (ד' כד) וכיון דהוי ס' דדינא, ע"כ לא אמרינן דחזקת מ"ק יכריע וכמו שהארכתי בזה בתשובה (ס' ו), משום דעפ"י חזקה לא ישתנה הדין, אך לפי מה שביארתי בתשובה שם דס' דדינא דהוי ס' במציאות כגון המשכיר בית לחבירו בי"ב זהובים לשנה מדינר זהב לחודש, דהוי ספק אי תפוש לשון ראשון או לשון אחרון דהוי ס' במציאות ש ע"כ אמרינן דקרקע בחזקת בעלים עומדת, ומוקמינן בחזקת מ"ק, א"כ ה"נ הוי ס' דדינא בס' דמביאות, דלא ידעינן אם הוכיח סופו על תחילתו, ולא ידעינן כוונתו, אך באמת לא קשה מהרשב"א, דאע"ג דהוי כס' דתרי ותרי ואוקמינן בחזקת מ"ק, אפ"ה מותר העבד לישא שפחה, ולאכול בתרומה דכיון שהעבד יודע בעצמו שהוא עבד, בודאי מותר לו לישא שפחה ולאכול בתרומה, דאע"ג דרבו אומר שכתב ונתן לו אפ"ה לאו כל כמיני' לאסור העבד בתרומה דהא אפי' בתרי ותרי ממש, אמרינן בכתובות (ד' כב) דבאומרת ברי לי מהני, ומה שרבו אומר לא מהימן דעד א' בהכחשה לאו כלום היא וכמו דאמרינן בקידושין, (ד' סה) ותסברא עד א' בהכחשה מי מהימן, ועוד שהתוס' כתבו דאין הטעם משום דהוי תרי ותרי ומוקמינן בחזקת מ"ק אלא משום שהנותן טועה כסבור שקיבל, והוא לא קיבל, ולא מטעם שכתב הרשב"א דאוקמינן בחזקת מ"ק וע"כ אוכל בתרומה

והכי משמע לי בירושלמי דיבמות (ס"פ יג) הוא אומר בעלתי והיא אומרת לא נבעלתי, פשיטא דהוא מעלה לה מזונות פשיטא שאינה יורשה כו' היא אומרת נבעלתי והוא אומר לא בעלתי פשיטא שאינו מעלה לה מזונות וא"כ משמע מהירושלמי להיפוך דאזלינן בתר ההודאה לחיובא, וע"ש בק"ע שכתב שנסתפק לו בזה, ונעלם ממנו הסוגי' דגיטין (ד' מ) דלפי הש"ס דילן אזלינן בתר הודאת המקבל, וא"כ קשה אהדדי, אבל לפי מה שכתבו התוס' דהטעם משום שהנותן מחמת שמחשב ליתן הוא טועה שהוא סובר שקיבל, והתם גבי הכחשה דבעלתי לא שייך זה

ועיין ברשב"א שהקשה בהא דאמרינן בירושלמי (פ"ק דב"מ ה' ב) אמר ר"ה תני תמן אשה שהי' רכובה ע"ג בהמה, ושנים מנהיגין אותה, ואומרת אילו עבדיי. והחמור והמשאוי שלי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי והחמור והמשא שלי וזה אומר זו אשתי וזה עבדי, והחמור והמשאוי שלי, צריכה גט משניהם וצריכה לשחרר את שניהם, ושניהם משחררין זא"ז בחמיר ובמשאוי שלשתן שוין, (ועיין בקידושין (ד' סו) שנים שבאו ממד"ה ואשה עמהם, וחבילה עמהם כו'), וכתב הרשב"א בחידושיו לקידושין וזה לשונו ותמי' לי אחרון למה אינו מפסיד' דאעפ"י שהראשון שקבל גיטו מיד חבירו ומיד האשה הי' לו להפסיד חלקו שבחבילה, דמה שקנה עבד קנה רבו, ואחר שקיבל השני גיטו ממנו, וזה כתב ונתן לו, ה"ל ראשון כאומר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום, דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואלו נאמר דאפי' בעבד נאמר בדין שאמרו באשה למעלה דלא הכחישו טענותיהם אלא במה שאומר זה עבדי, אבל בחבילה לא הכחיש טענתו. ודילמא אחר נתנו לו ע"מ שיצא בו לחירות א"נ שאין לרבו רשות בו עכ"ל, אבל לפי מה שהבאתי שיטת הירושלמי דיבמות משמע דס"ל דאזלינן בתר הודאת הנותן א"ש ולא קשה, ועדיין יש להאריך בזה הרבה. בהתוס' דכתובות (ד' פט) ובב"ב (ד' קלה) גבי אחינו את

והנה לכאורה יש להביא ראי' דלא אמרינן דהחזק' מכריע את הדין בס' דדינא דאל"כ אמאי אמרינן בב"ב (דף פא) דבשני אילנות דיש ספק אם קנה קרקע או לא ע"כ מביא ואינו קורא. דא"כ אמאי לא אמרינן דנוקי בחזקת מ"ק והוי חזקה המכריע א"כ צריך להעמיד על חזקתו הראשונ' אלא ודאי דבס' דדינ' לא אמרינן אוקי אחזקתי' או דחזקת מ"ק לא הוי חזק' המכר ע רק הוי ס' כמו תפיסה. דאי הוי חזקה המכרעת א"כ הוי דמ"ק בודאי א"כ מפני מה מביא וכן תקש' מהירושל' (דפ"א דביכורים) שהבאתי לעיל דצריכ' לר"י המוכר שביל לחבירו אי מקום דריסה מכר או עד התהום מכר דע"כ המוכר מביא וקורא. והשתא אי אמרינן דחזקת מ"ק הוי חזקה המכרעת דהדין בודאי כן הוא א"כ אמאי אינו מביא וקורא (וכן הוא לענין דרך רה"ר לא שר"א מתיר לעשת כן כו' אלא ר"א מתיר לעשות כן וכל הקודם זכה וביארתי לעיל) והשתא אי אמרינן דהוי חזקה המכרעת א"כ הוי ודאי שלו ואמאי אינו מביא וקורא ואע"ג שכבר ביארתי דבביכורים בעינן שיהא בעצם שלו מ"מ כיון דהוי חזקה המכרעת א"כ הוי ודאי שלו אלא ודאי דלא הוי חזקה המכרעת אלא כמו חוקת ממונא (או דבס' דדינא לא אמרינן אוקמי אחזקה כמו שביארתי בתשובה לעיל (סי' ו) ע"ש באורך ודו"ק)

וראיתי להח"ש שכתב עכ"י סברת המ"ל נ פט"ו מה' טוען) דהיכא דהס' על עיקר הקרקע לא אמרינן בחזקת בעלים עומדת. והנה המעיין במ"ל שם משמע דאפי' בס' דדינא נמי אמרינן דאוקי בחזקת מ"ק. שהקש' שם על תשובת הרשב"א בראובן שמכר כרם לשמעון ובאו שנים ואמרו תנאי הי' במכר ושנים אומרים לא הי' תנאי וכתב הרב ז"ל כיון שזה הלוקח החזיק בכסף או בחזקה הרי יש כאן מכירה ודאית כו' ע"כ מוקמינן ארעא ביד לוקח דמשמע כיון שהמכירה הוא ודאית. והס' בתנאי מוקמינן ביד הלוקח וא"כ אמאי כתב הר"ן דאם מכר קרקע לחבירו והוי ס' אי נתינה בע"כ שמי' נתינה או לא. דמוקמינן ארעא בחזקת מ"ק. והאריך שם המ"ל לחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינא דהרשב"א קאמר דוקא בס' דתרי ותרי ע"ש. והקצה"ח בקונ' הספיקות) טרח ליישב ולא עלתה בידו. ולי נראה דאפשר לומר דהטעם של הרשב"א דודאי ספ' בתנאי כיון שהמכיר' הוא ודאית ואין הס' אלא בתנאי מוקמינן ביד הלוקח אע"ג דאם לא קיים התנאי המכר בטל אפ"ה הלוקח מוחזק. דאפ' לדברי האומרים דתנאי הי' אעפ"כ הי' בידו לקיים את התנאי כדי לקיים המקח אך ה"מ כשהתנאי תלוי בא' וא"כ אם הלה רוצה לקיים התנאי אע"פ שאין השני רוצה ע"כ נתקיים המקח וכש"כ כשהתנאי תלוי ביד הלוקח ואם הלוקח הי' רוצה לקיים התנאי הי' מקיים התנאי בע"כ של המוכר ע"כ הלוקח מוחזק בקני' דלא רמי' עלי' רק תנאי ותנאי מילתא אחרית' הוא משא"כ בתנאי שתלוי בשניהם א"כ לא הי' הלוקח מוחזק