נחלת יהושע קלו

תנאים התנה יהושע פליג אהאי דלפי"ז בעינן תנאי ממש, שיהא חשוב כמו ארציך, אבל לדעת הרמב"ם שפסק דמהני רשות לשעה ע"ז אומר שע"מ כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ פי' שלא יקפידו ע"ז, דאל"כ לא יוכלו להביא ביכורים, וכמו דאיתא בירושלמי (ספ"ב דב"ב) ויאות שאם את אומר שרשין עיקר הן לביכורים לא יכול אדם להביא ביכורים מעולם כו' לפום כן א"ר יוחנן אין שרשין לענין ביכורים כלום, וע"ז אומר שע"מ כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ שלא יקפידו דאלו"ה לא יוכל להביא ביכורים, ולא בתורת תנאי לענין הקנאה דזהו לשיטת הש"ס דילן דבעינן הקנאה דאל"ה לא הוי מארציך כן נ"ל ליישב בדוחק דעת הרמבים ודו"ק]

וע"כ כין דבעינן שיהא שלו בעצם ע"כ לא מהני אפי' גבי מוכר אם חזר ולקח אילן א'. ולא כמו שכתב הח"ש (בא"ח סי' א) דאילו קנו הבעלים הראשונים מן הלוקח אילן א'. מביאים וקוראים ומשום חזקת מ"ק [וכמו דאיתא בירושלמי (פ"א דביכורים) צריכה לר"י המוכר שביל לחבירו, מקום דריסה הוא מכר, או עד התהום מכר, אין תימר מקום דריסה מכר מביא וקורא (פי' המוכר משום דאינו יונק מקרקע של חבירו) אין תימר עד התהום מכר לא יביא כל עיקר ומספק מביא ואינו קורא, ורבנן פשיטא לון שמכר עד התהום אלמא דאע"ג דהוי ס' אם מכר לו עד התהום, לא אמרינן דאוקי בחזקת מ"ק, והמוכר יביא ויקרא אלא כיון דמ"מ ספק הוא ע"כ אינו מביא וקורא, והכי מוכח נמי ממה דאמרינן התם בירושלמי מה בין הנוטע לתוך שלו, והבריך לתוך של רבים, מה בין הנוטע לתוך שלו והבריך לתוך שלו, ודרך הרבים באמצע, א"ר אימי אתי דר"י כר"א דתנינן תמן, אין עושין חלל תחת רה"ר בורות שיחין ומערות ר' אליעזר מחיר כדי שתהא עגלה מהלכת וטעונה אבנים, כמה דר"א אמר תמן תחת רה"ר הוא שלו, כך ר' יהודה אמר תחת רה"ר הוא שצו ר' שמואל בר רב יצחק בעי אין כר"א יביא ויקרא, א"ר יוסי מסבר סבור ר' שמואל בר רב יצחק שר ליעזר מתיר לעשות כן, והוא שלו לעולם, אלא ר"א מתיר לעשות כן, וכל הקודם זכה, (פי' וע"כ כיון שהוא מוחזק, ע"כ מתיר לעשות וכל שהוא מבד הספק אף שמותר לעשות אעפ"כ אינו יכול לקרות מספק) וא"כ מוכח שאעפ"י שהמוכר מוחזק אעפ"כ אינו יכול להביא ולקרות, אע"ג דאית לי' חזקת מ"ק, והכא נמי להיפוך גבי לוקח אע"ג דמ"ח לית לי' קרקע, אעפ"כ כיון דאזלינן בתר עצם הקרקע, ע"כ הוי רק ספק וצריך להביא (ואפשר לומר דר' אימי ור' יוסי לטעמייהו אזלי, דאמרינן לעיל ר' יוסי בשם ר' אימי, והוא שנתן לו רשות לעולם והאי ר' אימי היינו אליבא דר' יוסי, ולא אליבא דר' יונה, דאפי' רשות לשעה מהני) וע"כ לא מהני חזקת ח"ק בכה"ג, משא"כ בהא דב"מ (די ו) דהתם מהני החזקה וכמו שביארתי]

עכ"ז קשה אי אמרינן דתפיסת העבד לא הוי תפיסה אלא דמוקמינן בחזקת מ"ק ולכאורה חזקת מ"ק הוי חזקה המכריע כמו כל החזקות. א"כ הוא שייך לרבו בודאי ואף הגוף שייך לרבו כיון דאמרינן דאוקי בחזקת מ"ק, א"כ אם הי' רבו ראשון כהן אמאי אינו אוכל בתרומה. ולפ"ז הי' אפשר לומר דלא כהקצה"ח. אלא כיון דהוי ספק בתפיסה תפסינן צד השני. ואמרינן דהעבד מוחזק ומהני. וכה"ג כתב המ"ל (בפ"ד מה' מלוה ולוה) שנסתפק אי מהני תפיסה אם חייב בד"ש וכתב דלדידן דמספקא לן מילתא אם מי שחייב בד"ש אי תפס אי מפקינן מיני' יש לומר דמצי התופס לומר קים לי כמ"ד אי תפס לא מפקינן מיני'. אלמא דאפי' בספק אם מהני תפיסה בחיוב של י"ש ע"ז גופא נמי מהני תפיסה

ולכאורה יש להביא ראי' דלא כמו שכתב המ"ל. מהא דאמרינן בגיטין (דף ל) מת צריך ליטול רשות מן היורשין תני' ר' אומר יורשין שירשו. ומי איכא יורשין דלא ירתי. אלא א"ר יוחנן שירשו קרקע ולא ירתו כספים. וכתבו התוס' דאסיפא קאי דאם הלוון בפני ב"ד אינו צריך ליטול רשות מן היורשין. אבל ארישא דקתני מת צריך ליטול רשות מן היורשים לא מצי קאי דכ"ש אם לא ירשו שצריך ליטול רשות יותר שאין עליהם מוטל לפרוע חוב אביהם. והרמב"ן והרשב"א פירשו דקאי נמי ארישא. דאימתי מהני נטילת רשות מהיורשין דווקא אם ירשו קרקע. אבל אם ירשו מטלטלין. כיון דאין עליהם לפרוע חוב אביהם. א"כ מאי מהני נטילת רשות מהיורשין. דהא כאחר דמי והביאו לזה ראי' מהירושלמי (פ"ג דגיטין) דקאמר לית הדא פליגא על רב דרב אמר יורש כמשועבד כשם שאין מלוה בעדים נגבית מן המשועבדים. כך אינו גובה מן היורשין פתר לה במלוה בשטר. ר"א בשם ר"י מלוה בעדים גובה מן היורשים. ובלבד יורשים שירשו קרקע פי' דהירושלמי מקשה מאי מהני נטילת רשות מן היורשין. כיון דאין עליהם לפרוע חוב אביהם. וע"כ משני במלוה בשטר. ור"י ס"ל דשיעבודא דאורייתא וע"כ אפי' במלוה ע"פ כיון שירשו קרקע מהני נטילת רשות דעליהם לפרוע חוב אביהם. וא"כ צריך להבין מה שכתבו התוס' דארישא לא חצי קאי. דכש"כ אם לא ירשו שצריך ליטול רשות יותר, דאין עליהם לפרוע חוב אביהם דמ"מ מאי מהני נטילת רשות כיון דמן הדין א"צ לפרוע חוב אביהם אלא ודאי דמסברת התוס' הוא דכיון דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם. אפי' ירשו מטלטלין. ע"כ כיון שנותנים רשות מהני וכמו שכתבו התוס' בכתובות (דף פו) דבליכא אחריות נכסין מצוה על היתומים לשלם חוב אביהם ואין כופין כדמוכח פי' מי שהי' נשוי (דף צא) אלמא דאיכא מצוה על היתומין אפי' בשירשו מטלטלין וע"כ כיון דאיכא מצוה על היתומים. ע"כ אפי' לא ירשו קרקע נמי מהני נטילת רשות כיון שרוצים לקיים המצוה ע"כ מהני לתרום עליהם. כיון דרמי עליהם המצוה. וע"כ מפרשי דהא דאמרינן בגמרא דוקא שירשו קרקע הוא דוקא אסיפא' דאם הלוום בפני ב"ד דאינו צריך ליטול רשות מהיורשין ואהא קאי רבי דוקא שירשו קרקע. דהא הכא לא אתינן מטעם מצוה. דהא מצוה תלי בדידהו. אם רוצים לקיים המצוה. אבל בסיפא דאם הלוון בפני ב"ד דאינו צריך ליטול רשות תלי דוקא בחיוב אם מחויבים מן הדין וע"כ מוקי לה בירשו קרקע

וא"כ מוכח מהירושלמי כדעת הרשב"א דאע"פ דרמי מצוה על היתומים לשלם בעד חוב אביהם. אפי' ירשו מטלטלין ורוצים לקיים המצוה אפ"ה אינו מספיק שמחמת זה יוכל לתרום עליהם. דהירושלמי נמי ס"ל דמצוה ע היתומין אפי' ירשו מטלטלין כמו דאיתא בירושלמי (פ"ק דחגיגה) הפריש חגיגתו ומת היורשים מהו שיביאו אותה כו' אמר ר' בא מחלוקת שמואל ור' יוחנן דתנינן תמן האשה שהביאה חטאתה ומתה. יביאו היורשין עולתה כו' שמואל אמר במפורשת ור' יוחנן אמר אפי' אינה מפורשת. מה אנן קיימים אם בשירשו קרקע בהדא אמר שמואל במפורשת. אם בשירשו מטלטלין בהדא ר' יוחנן אמר אפי' אינה מפורשת. מה נפיק מביניהון ירשו קרקע. על דעתי' דשמואל לתבוע אין תובעין (צ"ל לתבוע תובעין) ולמשכן אין ממשכנים על דעתי' דר' יוחנן אף למשכן ממשכנים. ירשו מטלטלים על דעתי' דר' יוחנן לתבוע תובעין ולמשכן אין ממשכנים על דעתי' דשמואל אף לתבוע אין תובעין. ונ"ל פירושו ירשו קרקע על דעתי' דשמואל לתבוע תובעין ולמשכן אין ממשכנים. דשמואל סובר שיעבודא לאו דאורייתא. ואין כופין אבל אעפ"כ מצוה על היתומים ואין כופין. אבל לר"י שסובר דשיעבודא דאורייתא ע"כ אם ירשו קרקע כופים וממשכנים. ירשו מטלטלין על דעתי' דר"י שסובר דשיעבודא דאורייתא לתבוע תובעין שמצוה על היתומים ואין כופין כמו שכתבו התוס'. על דעתי' דשמואל. שסובר דשיעבודא לאו דאורייתא. וא"כ אפי' בירשו קרקע הוא רק מצוה וע"כ אם ירשו מטלטלין אף לתבוע אין תובעין. דירשו מטלטלין אפי' מצוה ליכא. אלמא אע"ג דמצוה על היתומים לשלם חוב אביהם אפ"ה כיון שהוא רק מצוה ולא יוכל לכפותם. ע"כ אינם רשאים לתרום עליהם. וע"כ בענן שירשו קרקע דוקא ואפי' ארישא נמי. וכמו שכתבו הרמב"ן והרשב"א אלמא דכיון דאיכא רק מצוה על היתומים. אפי' אם תפס נמי מפקינן מיצי'. דהא הכא המלוה מעות את הכהן הוי תופס. ואפ"ה אינו יכול לתרום עליהם. ואפי' לפי מה שכתבו התוס' דאסיפא