נחלת יהושע קלג

דיאוש של טעות הוי, דהא נמצאו עידיו זוממין, אפ"ה כיון דגמרו את הדין ואסרו תחילה בהנאה. ע"כ אעפ"י שנמצאו אח"כ העדים זוממין אפ"ה כל המקדים והחזיק זכה בו, אבל במקום שעפ"י הגמ"ד לא נעשית איסורי הנאה לא אמרינן שכבר נתייאשו הבעלים, דמימר אמר שאם וחזרו בהם ב"ד יהא הדר ממונו למרי', אבל בדבר שהוא איסור הנאה, מייאש ששוב לא יהי' היתר לאיסורו והראי' דהא אמרינן בסנהדרין (ד' לג) דטעה בדבר משנה חוזר ואמאי לא אמרינן שכבר נתייאש וכן מצאתי להאחרונים שדקדקו בזה אלא ודאי דכיון דלא שוינהו איסורי הנאה אמרינן דכיון דהדין חוזר, יאוש של טעות הוי

ולפי"ז ניחא מה שלא הביא הרמב"ם דין זה דעבד היוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין, דהא אם גמרו ב"ד את הדין לאו מאיסורי הנאה הוא. כמו דאמרינן בספ"ק דערכין (ד' ז) דמסקינן שם דזו מיתתה אוסרתה. וזו גמר דינא אוסרתה. ופירש"י דשער המת לא מיתסר בהנאה, דלא דמי לשער בהמה שנהרגה דאשה מיתתה אוסרתה ושער לאו בר מיתה הוא שאין עשוי להשתנות. אבל בהמה גמ"ד אוסרתה. ולפי"ז אין הגמר דין אוסרתו רק המיתה. וע"כ לא אמרינן בעבד שזכה בעצמו. דהא אינו נאסר מחיים. והירושלמי ס"ל כרב דאמר שם בפ"ק דערכין (ד' ז) דדוקא באומר תנו כבינתי לבתי, אבל בלאו"ה נאסר שערו ע"י גמ"ד. והכי אמרינן בירושלמי דגיטין (פ"ז ה' ה) ר' אליעזר שאל מתנתו כמתנת שכ"מ כו' מה דהיא צריכה לר' אלעזר פשיטא לר' יוסי בר' חנינא. דחנינן תמן האשה שנהרגה נהנין בשערה בהמה שנהרגה אסורה בהנאה עי"ש ודוחק

וגם אין ליישב כמו שכתב הר"ן בחידושיו לסנהדרין (ד' פה) דהיוצא ליהרג עפ"י סנהדרין בימים קדמונים הי' חייב בבושת וצער' ולא הי' פטור אלא מנזק משום דלא הוי מקויים שבעמך, ועוד כתב הר"ן שם דהא דדרשינן במקויים שבעמך למעוטי כו' היינו דווקא אם הכהו הכאה שאין בה שו"פ דאינו חייב משום דלא הי' בזה ריוח להשני, ואינו חייב רק מצד העונש, וע"כ כיון שאינו מקויים שבעמך פטורי, אבל אם הכהו הכאה שיש בה שו"פ, שהי' בזה חיוב ממון להשני, ודאי חייב ע"ש, וא"כ הי' איפשר לומר דבעבד היוצא ליהרג אכתי שייך להאדון אם הכהו הכאה שיש בה שו"פ וע"כ לא מתייאש, וכה"ג מיבעי לי' בגיטין (ד' מב) איבעי להו עבד שמכרו רבו לקנס מכור כו', מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא, וע"כ לא מתייאש. משא"כ להירושלמי דס"ל דהוי אימורי הנאה וע"כ לא הוי דידי' כלל, דזה אינו דהא ר"ת כתב בזבחים (ד' ע) דשור הנסקל אינו נאסר בהנאה מחיים ואפ"ה הוי הפקר משום דאין מענין את דינו ועוד דקשה לי על הר"ן שכתב דאינו פטור רק מחבלה שאין בה שו"פ אבל לא מחבלה שיש בה שו"פ, מהא דאמרינן בפ"ק דערכין (ד' ו) דהיוצא ליהרג בימים קדמונים, הוא שחבל באחרים חייב, ואחרים שחבלו בו פטורין, ר"ש בן אלעזר אומר אף הוא אם חבל באחרים פטור שלא ניתן לחזרת עמידת ב"ד ואמרינן התם דבמלוה ע"פ גובה מן היורשין פליגי ת"ק סובר דמלוה ע"פ גובה מן היורשין, ורשב"א סובר, דאינו גובה וקתני אחרים שחבלו בו פטורין וצ"ע]

ע"כ אפשר לומר דע"כ לא הביא הרמב"ם הא דעבד זוכה בעצמו דלכאורה צריך להבין דאמאי לא אמרינן דיאוש של טעות הוא וחוזר דאם הי' יודע שיבואו עדים ויזימום לא הי' מתייאש וע"כ צ"ל כמו שכתב הר"ן בנדרים (דף פה) לענין איסורי הנאה דאם זכה בו אחר קנה דאע"ג דאתשיל אח"כ על הנדר אעפ"כ זכה בו ולא אמרינן דזכי' בטעות הוא ע"ש דהטעם דמכיון שבא ליד אחר וזכה בו לא מצי למיתשל ע"ש וכה"ג אית' בנדרים (דף מג) דהמפקיר את שדיהו כל ג' ימים יכול לחזור בו כו' וכתב הרא"ש דאם זכה בו הוא או אחר פטור מן המעשר ולא יוכל אח"כ לבטל ההפקר כיון שכבר בא ליד אדם בתורת זכי' מן ההפקר ע"ש. וה"נ הא דאמרינן דאע"ג דיאוש בטעות הוא אפ"ה הוי יאוש היינו דוקא אם זכה בו אחר ובלא"ה יאוש אינו קונה אלא בתר דמטא ליד אחר וכמו שכתבו התוס' בב"ק (דף סט) דלא חשיב כהפקר לפוטרו מן המעשר (ובירושל' (ספ"ד דנדרים) הדא אמרה הפקר כר' יוסי וחייב במעשרות מה אמר הפקר לא מתנה כו' ע"ש פי' כיון דר' יוסי סובר הפקר כמתנה דאין הפקר יוצא מת"י בעלים אלא בזכי'. וכמו דאית' בש"ס דילן בנדרים (דף מג) מה מתנה עד דאתי לרשות מקבל אף הפקר עד דאתי לרשות זוכה כו' וע"כ ביאוש נמי כיון דלא מהני עד דמטי ליד אחר ע"כ הוי כמתנה)

ועפ"ז יתיישב הא דאמרינן בב"ק (דף קטו) כי הא דרב ספרא הוי קא אזיל בשיירתא לוינהו ההוא ארי' כל ליליא קא שררי לי' חמרא דחד מנייהו וקא אכיל כי מטא זימנ' דרב ספרא שדר לי' חמרא ולא אכלה קדים רב ספרא וזכה בי' א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא למה לי' למזכי בי' נהי דאפקרי' אדעתא דארי' אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' א"ל רב ספרא לרווחא דמילת' הוא דעבד. וכתבו התוס' לא דמי להא דאמר באלו מציאות (דף כד) המציל מן הארי מן הדוב כו' הרי הוא שלו מפני שהבעלים מתייאשין מהם דהתם ודאי שהארי בא לטרוף כדמשמע המציל מן הארי מתייאש לגמרי ע"ש ותירוצם דחוק. וע"כ נ"ל דהא דאמרינן התם המציל מן הארי וא"כ כבר החזיק בו וע"כ אע"פ דלבסוף אגלאי מילת' שהצילו מן הארי אעפ"כ כיון שבשעה שנתייאש החזיק בו אחר ע"כ מהני והוי יאוש. אבל הכא עדיין לא זכה בו אחר וע"כ כיון דאגלאי מילת' למפרע דיאוש בטעות הוי קודם שהחזיק בו אחר שלא אכלו הארי ועדיין לא החזיק בו אחר וא"כ ודאי תו לא מתייאש שוב לא יוכל אחר לזכות בו. וע"כ ניח' שפיר הא שהביא הרמב"ם דין דשור הנסקל ועיר הנדחת ולא הביא דין דעבד שזכה לעצמו דבשור הנסקל ובעיר הנדחת ניח' דאע"ג דאגלאי מילת' דיאוש בטעות הוי אעפ"כ כיון שוזה בו האחר מועיל היאוש. משא"כ בעבד כיון שהוא מחזיק בעצמו וא"כ מכיון שהוזמו העדים אגלאי מילת' דיאוש בטעות הוי ולא החזיק בעצמו כלל כיון דעבדו הוא לא הוי תפיסה כלל דאין לו יד לזכות בעצמו ולא דמי תפיסת העבד לתפיסת אחר. ולפ"ז אפשר לומר דאע"ג דתפיסת האחר מהני בספק אעפ"ק תפיסת העבד לא מהני דהא לפי הצד שהוא של רבו לא הוי תפיסה כלל ודוחק

וכן משמע לכאורה ממה שפסק הרמב"ם (פ"ח מה' עבדים ה"ד) מכרו חוץ ממלאכתו ה"ז ספק אם נשתחרר או לא ועיין בלח"מ שנסתפק בדעת הרמב"ם אם ברח אם הי' כופין אותו להשתעבד אלמא דלא אמרינן שהוא מוחזק בעצמו מספק אך יש לדחות דבכל הני דמיבעי לי' שם אם יצא לחירות לא שיצא לחירות מיד אלא שכופין אותו לשחררו וע"כ לא אמרינן דזכה בעצמו מפני שהוא תופס דהא אכתי לא הוי תפיסה וע"כ פסק דאם תפס כדי דמיו יצא לחירות. אך א"כ בתפס כדי דמיו נמי לא מהני דהא לא הוי תפיסה וא"כ משמע דס"ל להרמב"ם דהוי תפיסה ואין כאן מקום להאריך בזה. אך אעפ"כ איך שהוא נ"ל דאין ראי' מדעת הרמב"ם דכל שהוא מוחזק והי שלו אינו בתורת ודאי אלא בתורת ספק וכמו שהוכחתי תחילה מהרמב"ם (פ"ט מה"ת)

ע"כ נ"ל לבאר ע"פ מה שביארתי בספרי ע"י (כי' יא) דיש דברים דאזלינן בהו בתר קנין הגוף כמו שכתבו התוספ' רפ"ז דיבמות (דף סו) לענין אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט דעבדי מלוג לא יאכלו בתרומה דאפילו למ"ד קנין הפירות כקנין הגוף לא חשיב בהכי קנין כספו כיון שאין הגוף שלו כמו שאין יוצאין בשן ועין לאיש אפי' למ"ד קנין פירות כקנין הגוף כדמשמע בהחובל (דף פט) וע"ש שביארתי ג"כ דהא דעבד פטור ממ"ע שהזמן גרמא דגמרינן לה לה מאשה אזלינן בתר קנין הגוף ע"ש שתירצתי בזה לתרץ הקושי' בפ"ק דחגיגה (דף ד) דאמרינן התם לא נצרכה אלא למי שחציו עבד וחציו ב"ח דפטורין מן הראי' והא דקתני הכל חייבין בראי' ואמרינן בחגיגה (דף ב) לאתויי מי שחציו עבד וחציו ב"ח דהיינו כמשנה אחרונה וסיפ' כמשנה ראשונה וא"כ הוא דוחק דריש' לפי משנה אחרונה וסיפ' לפי משנה