נחלת יהושע קלב

אם גזל הפירות הא אפי' אם קנה הפירות לא הי' יכול להביא ביכורים ואפ"ה מסיק בירושלמי דאפשר לומר דמייתי ביכורים אלמא דאפשר דמהני יאוש בקרקע, אפי' לענין ביכורים נמי ולפי"ז א"א לתרץ כמו שתירץ הגאון הנ"ל, דהטעם הוא דבין אם חזר ולקח המוכר אילן א', ובין הלוקח אינם יכולים להביא ביכורים ולקרות מחמת דלא הוי אלא בתורת ס' משום דלא מהני יאוש, כמו שביאר שם. ע"כ נ"ל לתרץ באופן אחר, וכמו שאבאר לקמן

ותחילה נקדים מה שכתב הרמב"ם (פ"ט מה' תרומות) וז"ל הכותב נכסיו לאחר, וזיכה לו ע"י אחר והי' בהם עבדים ושתק זה שנתנו לו, ואח"כ צווח, ה"ז ספק אם זה שצווח הוכיח סופו על תחילתו, ועדיין לא יצא מרשות ראשון, או זה שצווח אחר ששתק חזר בו, לפיכך אין אוכלין בתרומה, בין שהי' רבו שני ישראל, והראשון כהן בין שהי' רבו ראשון ישראל, והשני כהן עכ"ל ולכאורה קשה דהא כיון שהוא ספק אם זכה השני ואח"כ הפקירו או שלא זכה כלל. א"כ מוקמינן בחזקת מ"ק לפי מה שביארתי במ"א כדעת הקצה"ח. דבספק בתפיסה לא הוי תפיסה וע"כ בספק אם יצא לחירות מוקמינן בחזקת מ"ק. כיון דהספק הוא בתפיסה עצמו דלפ"ז כיון דלגבי שני אינו שייך בודאי. דהא מ"מ הפקירו, אלא דהס' הוא, אם הוכיח סופו על תחילתו. והוי כמו שצווח מעיקרא, ונמצא דלא זכה בו. והדר למר' קמא או דלא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו. והוי כמו שהפקירו אח"כ ויוצא לחירות. וכמו שכתב הרמב"ם (פ"ד מה' זכי' ומתנה) זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה ה"ז ספק אם זה ששתק כבר רצה וזה שחזר וצווח חוזר בו. או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום וזה שצווח הוכיח סופו על תחילתו לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו אין מוציאין מידו שמא המקבל זכה כו' וכיון שאמר איני רוצה הוכיח סופו על תחילתו ולא קנה אותה וברשות הבעלים הראשונים, היא קיימת עדיין עכ"ל וא"כ לפי מה שכתב הקצה"ח דתפיסת העבד הוי ס' בתפיסה וכל שהוא ספק בתפיסה עצמה אינו תפיסה, ואוקי בחזקת מ"ק ותירץ בזה קושי' המ"ל (פ"ה מה' עבדים) דאמאי אינו משוחרר בספק. באם אומר ה"ז גט שיחרור מעכשיו ולאחר שלשים דהוי ס' תנאה וס' חזרה ועיין בספרי ע"י (ח"א סי' יו) מה שכתבתי שם. וא"כ לפ"ז הוי של רבו וא"כ קשה דאם הי' רבו ראשון כהן אמאי אינו אוכל בתרומה. הא הוא שייך לרבו, אלא ודאי אע"ג דשייך לרבו מחמת ספק, אפ"ה כיון דמצד עיקר הדין הוי ס'. ע"כ אינו אוכל בתרומה שמא אינו שייך לרבו

ולכאורה יש להוכיח מהרמב"ם גופי' דס"ל דלא אמרינן דהעבד מוחזק בעצמו מחמת ספק דלכאורה קשה דאמאי לא כתב הרמב"ם רבותא יותר דאפי' הי' שניהם כהנים אינם אוכלים תרומה מחמת ס' דילמ' לא אמרינן הוכיח סופו על תחילתו. וזה שצווח אחר ששתק חזר בו. והרמב"ם פסק שם (ה' ה) דכל עבד שיצא לחרות ועדיין הוא מעוכב ג"ש כו' אעפ"כ ה"ז אסור לאכול בתרומה. וכמו דמיבעי לן בגיטין (דף מב) איבעי להו מעוכב ג"ש אוכל בתרומה או לא וא"כ כיון שסובר דהמפקיר עבדו אסור לאכול בתרומה. א"כ אפי' אם היו שניהם כהנים. אינו אוכל בתרומה שמא זכה בו רבו שני ואח"כ הפקירו. והמפקיר עבדו אינו אוכל בתרומה. אלא ודאי דאם שניהם כהנים מותר לאכול בתרומה מחמת דהוי ס"ס שמא הוא לרבו ראשון. וא"כ אוכל בתרומה ואפי' הוא הפקר מחמת הפקר של רבו שני אעפ"כ דילמא מעוכב ג"ש אוכל בתרומה. דהא זו היא אבעי' דלא אפשיטא בגיטין (דף מב) והרמב"ם פסק לחומרא מחמת ס' איבעי' וזהו דוקא אי אמרינן דתפיסת העבד בעצמו לא הוי תפיסה. וא"כ שייך לרבו ראשון. דאוקי העבד בחזקת מ"ק. ואע"ג דהרמב"ם ס"ל דאע"ג דאמרינן אוקי בחזקת מ"ק. אעפ"כ אינו רק על צד הספק. ואפ"ה אסור לאכול בתרומה מחמת ס'. אעפ"כ כיון דהכא הוי ס"ס ע"כ מותר העבד לאכול בתרומ' מחמ' דמצד הדין הוא שייך לרבו ומצד שהוא בעצם ס' אף שכל ממון שמחזיקין אותו מחמת ס'. הוא רק בתורת ס' ולא בתורת ודאי מ"מ הוי ס"ס ושרי לאכול בתרומה

אבל אם נאמר דתפיסת העבד בעצמו. אע"פ שהוא מחמת ס' הוי תפיסה. וא"כ זכה העבד בעצמו וא"כ מצד ממון אינו משועבד כלל לרבו ראשון וזוכה העבד בעצמו וא"כ מה מועיל הס"ס. דהא לא הוי רק מחוסר ג"ש. ואינו אוכל בתרומה מחמת דהוא בעי' דלא אפשיטא. וא"כ אפי' בשניה כהנים נמי אסור לאכול בתרומה אלא ודאי דתפיסת העבד מס' לא הוי תפיסה וא"כ שייך הוא לרבו. אע"ג דה אינו רק על צד הספק. וע"כ אם הי' רבו ראשון כהן והשני ישראל. או שהראשון ישראל והשני כהן. אע"ג דשייך לרבו ראשון אם הי' הראשון כהן. אפ"ה אסור לאכול בתרומה. מחמת שאינו מוחזק רק על צד הס'. אבל בשניהם כהנים מותר לאכול בתרומה. כיון דשייך לרבו ראשון ומותר לאכול בתרומה מחמת דהוי ס"ס ודוק

אעפ"כ יש לדחות דבאמת תפיסת העבד מס' לא הוי תפיסה ואפ"ה בשניהם כהנים אוכל בתרומה דילמא באמת הוא שייך לרבו ראשון לגמרי ומותר לאכול בתרומה ואפי' אם קנה רבו שני ואח"כ הפקירו דילמא מעכב ג"ש אוכל בתרומה אע"ג דסוף כל סוף העבד מוחזק בעצמו וא"צ שישתעבד לרבו ראשון אעפ"כ מצרפינן האי ספק לס"ס שיאכל בתרומה אע"ג דהעבד מוחזק ותופס בעצמו אעפ"כ הוא רק מתורת ספק ומתוך זה יתברר שדעת הרמב"ם כדעת הרא"ש בב"ק (דף סו) דכתב דכיון דקיי"ל כרבה דמספקא לי' אי יאוש קני מדאוריית' או מדרבנן ע"כ אם קידש אשה מקודשת וצריכה גט אע"ג דמשמע מהרא"ש ומבואר בטור להדי' דצריך להחזיר העורות מספק אפ"ה מקודשת מספק ותמה ע"ז הקצה"ח בקונטרס הספיקות דכיון דצריך להחזיר א"כ לא הוי דידי' כלל ואמאי מקודשת לחומר' ע"ש שהאריך בזה

ולפ"ז יהי' מוכח נמי שהרמב"ם סובר כן דבשניהם כהנים אע"ג שהעבד מוחזק בעצמו ואינו משתעבד לרבו ראשון אעפ"כ מצטרף לס"ס דדילמא הוא של רבו ראשון ואוכל בתרומה. אלמא אע"ג דהעבד תופס בעצמו והוי שלו אעפ"כ אינו רק בתורת ספק ואינו כשאר עבד שהפקירו רבו שאינו אוכל בתרומה אע"פ שמחוסר גט שיחרור דהתם הוא בודאי לעצמו אבל הכא מה ששייך לעצמו אינו רק משום דהוא תפוס אבל בעצם אפשר שהוא באמת שייך לרבו ראשון אפי' בממון וא"כ אע"ג דמ"מ שייך לעצמו אפ"ה כיון דאפשר שהוא באמת שייך לרבו ראשון מצרפינן האי ספק ושרי לאכול בתרומה אלמא דמצרפינן אפי' לקולא שיהא אוכל בתרומה אע"ג דסוף כל סוף שייך לעצמו אלמא דתפיסת ספק אע"ג דבאמת הוא זוכה אפ"ה אינו רק על צד הספק ולא ודאית: ומעתה נחקור אם תפיסת העבד בעצמו הוי תפיסה. ונאמר כיון שהוא תפוס זכה בעצמו ואע"ג דהוא ספק אעפ"כ על ס' זה הוא ג"כ תפוס או כדעת הקצה"ח דכיון דהוי ספק בתפיס' תפסינן צד השני ונאמר שהוא עדיין עבד ולא תפס בעצמו

ולכאורה יש להביא ראי' דדעת הרמב"ם כמו שכתב הקצה"ח דאדרבא תפסינן צד השני דמאחר שהוא ספק א"כ לא הוי תפיסה ולא זכה בעצמו והוא דהמ"ל הקשה דאמאי לא הביא הרמב"ם הך דינא דהירושל' (פ"ו דסנהדרין) שור שהוא יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אומר כל הקודם בו זכה בו רשב"ל אומר יאוש של טעות הוי וכן עבד שהוא יוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממים ר' יוחנן אמר זכה לעצמו רשב"ל אמר יאוש של טעות הוי [עיין שם בפ"מ ודבריו תמוהים] והקשה המ"ל דאמאי לא הביא הרמב"ם דין זה של הירושל' בעבד שהוא יוצא ליהרג דזכה בעצמו אם נמצאו עדיו זוממין ולא הביא רק הא דשור הנסקל והא דעיר הנדחת כמו דאית' בכריתות (דף כד)

ולכאורה הי' אפשר לומר דדווקא גבי שור הנסק' ועיר הנידחת אמרינן כל המחזיק בו זכה בו, אע"ג