נחלת יהושע קלא

משוית עצמ' כדבר של הפקר ואין בזה דא"מ לולא כמו שביארתי לעיל דהירו' ס"ל כמו שכת' הר"ן דמשו' עצמ' כדבר של הפקר [וכמו דמשמע בירושלמי דיבמות (ס' פ"ח) קידש אין חוששין לקידושין נתקדש חוששין לקידושיו נבעל נפסל מן התרומה כנשים כו'] אפי' מין במינו בכ"ש, וקשיא אם זכר הוא אין זכר פוסל זכר, ואם נקיבה היא אין נקיבה פוסלת נקיבה צד זכרות של זה, פוסלת צד נקבות של זה, (פי' דקאי על אנדרוגינוס) וכתב הק"ע שצ"ל קידש חוששין לקידושיו, נתקדש חוששין לקידושיו וראיתי להרשב"א בחידושיו שהעתיק דברי הירושלמי כגירסא שלפנינו ולא ידעתי לפרשה, והרמב"ם פסק (בפ"ד מה' אשות) בין שקידש בין שנתקדש צריכה גט מספק

ולי נראה לבאר הירושלמי עפ"י מה שכתב הא"מ (ס' מד) על מה שהקשה הר"ן מ"ש חצי עבד, דהוי ספק קידושין, ובשפחה חצי ב"ח הוי קידושי ודאי משום דלא שייר בקנינו וא"כ בחצי עבד וחצי ב"ח נמי לא שייר, וכתב דאפשר לומר דבשפחה גלי לן קרא דכתיב והיא שפחה נחרפת לאיש, דמיירי בחצי שפחה וחצי ב"ח, אלמא בת אתרוסי הוא, וכתב הא"מ שהטעם הוא דעיקר הקידושין מצד הבעל דכתיב כי יקח איש אשה, ומשום הכי בעינן נתן הוא ואמר הוא ולא כל הימנה שתכניס עצמה, לרשות הבעל, אלא מכיון שמסכמת לקידושי האיש ההוא מבטלת דעתה ורצונה, ומשוי נפשה כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הילכך אין דנים בקידושי אשה, אלא מצד הבעל וכתב הא"מ דע"כ חצי עבד וחצי ב"ח, אינו יכול לקדש, כמו שחצי עבד וחצי ב"ח אינו מוציא עצמו בתקיעת שופר כמו דאמרינן בר"ה (דף כט) דלא אתי צד עבדות ומפיק צד חירות כו' ה"נ לא אתי צד עבדות ומקדש לצד חירות כו', אבל לגבי האשה לא בעינן פעולתה, אלא שמבטלת דעתה ורצונה, וע"כ כיון שיש בה צד שהקידושין תופסין, ע"כ תופסין ממילא, עי"ש בארוכה

וה"נ אנדרוגינוס שקיד' יש בו צד זכרות שתופס הקידושין וצד נקבות שאינו תופס הקידושין, וע"כ בקידש אין חוששין לקידושיו, והטעם הוא כמו שכתב הא"מ בחצי עבד וחצי ב"ח שקידש דמעכב צד העבדות להביא הקידושין אפי' לצד חירות וע"כ אנדרוגינוס שקידש אין חוששין לקידושיו, אבל אם נתקדש חוששין לקידושיו, והוי כמו חצי שפחה וחצי ב"ח דאמרינן דתופסין הקידושין כיון דהיא אינו עושה פעולת המעשה, אלא דמשוי עצמה כדבר של הפקר וע"כ תופסין הקידושין ממילא. וא"ש מה שתמה הק"ע על שהרמב"ם פסק דבין שקידש בין שנתקדש צריכה גט מספק דהטעם משום דחצי עבד וחצי ב"ח לא איפשיטא הבעי', ובחצי עבד וחצי ב"ח נמי פסק הרמב"ם דס' מקודשת, וע"כ פסק נמי באנדרוגינוס שקידש דאי אמרינן דחצי עבד וחצי ב"ח יכול לקדש ואין צד עבדות מעכב להביא קידושין לצד חירות. ה"נ באנדרוגינוס אבל הירושלמי אזיל לטעמי' דאמרינן בירושלמי (פ"ד דגיטין ה' ו) לא כן א"ר חייא בשם ר' יוחנן מי שחציו עבד וחציו ב"ח שקידש אין חוששין לקידושיו, ודכוותה גירש אין חוששין לגירושיו, וע"כ איתא בירושלמי גבי אנדרוגינוס שקידש דאין חוששין לקידושיו, אבל בנתקדש כיון דזה אינו ע"י פעולת המעשה אלא דמשוית עצמה כדבר של הפקר. ע"כ חוששין לקידושי' וא"כ נתבאר מזה שהירושלמי נמי סובר כדעת הר"ן. דבקידושין לא הוי דא"מ על ידה. וע"כ פי' הירושלמי דר"פ חרש הוא כמו שביארתי מחמת מחשבה ניכרת מתוך מעשה. ולא כמו שפי' הא"מ] וא"כ כיון שהפי' הוא מחמת דמחשבתו ניכרת מתוך מעשה. אפשר דזהו דוקא בחרש משום שהוא גדול. רק שאין לו דעת אבל בקטן שקידש אע"פ שיש לו מחשבה ניכרת מתוך מעשה לחומרא. אעפ"כ גזירת הכתוב דכתיב כי יקח איש ולא קטן. ע"כ לא מהני כלל. ויתר הראיות נתבאר בדברי האחרונים ע"ש

סימן כב

שאלה א' שקידש אשה בחפץ שהי' מוחזק בו מספק. וקיי"ל דלא מפקינן מיד המוחזק. אי הוה מקודשת ודאי או שאינה מקודשת רק מספק **(עיקר השאלה הזאת, הוא כמבואר בפירוש רק לענין קדושי אשה, וממילא מסתעפו הדברים לכנוס בכמה ענינים מה שאין להם עתה כח בפועל כמו דיני ממונות שחרור וכדומה, אבל לא למידן בהם הובאו הענינים, כי בכל אלה הולכין אחר חוקי המלכות יר"ה כמאמרם ז"ל דינא דמלכותא דינא)**

תשובה כבר האריך בזה בס' ח"ש על הא דמשמע בפ"ק דב"מ (ד' ו) דאי אמרינן דתקפו כהן מוציאין מידו, הוי ודאי כשלו, ונכנס לדיר להתעשר, ולא אמרינן דפוטר ממונו בממונו של כהן, אלמא דכיון דהוא מוחזק והממע"ה חזר להיות כודאי, ואילו בב"ב (ד' פא) אמרינן אמר רבה דילמא רבנן בב' אילנות ספוקי מספקא להו, ומש"ה מביא ואינו קורא עיי"ש, ואי נימא דכל היכא דהדין נותן דתקפו כהן מוציאין מידו הוי לגמרי של בעלים הראשונים וא"כ אלו קנו הבעלים הראשונים, מן הלוקח אילן א', הי' אפשר לומר מביאים וקוראים, א"כ איך יביא הלוקח, משום שמא הוא שלו, הא הוא בודאי של בעלים הראשונים ע"ש (ועיין לעיל ס' ו) מה שתירצתי ע"ז), והנה הביא שם, עוד, מה שהשיב לו הגאון בעל חו"ד דהא דאמרינן בב"מ (ד' ו) דאי תקפו כהן מוציאין מידו הוי כשלו דכל ס' ממון חשוב כודאי של בעלים הראשונים היינו מחמת דהוי שלו מחמת יאוש בעלים, וע"כ הוי כשלו ודאי, משא"כ בב"ב (ד' פא) דהתם לענין קרקע, וע"כ אם חזר וקנה המוכר אילן א' מהלוקח אינו מביא וקורא, מחמת דאין יאוש בקרקע וע"כ לא הוי שלו רק בתורת ס', וא"כ בין אם חזר ולקחו המוכר אילן א', ובין הלוקח אינו מביא וקורא, משום דלא הוי רק בתורת ס' וע"כ אינו מביא וקורא ואינו נראה לי דהא התוס' בב"ב (ד' מד) הביאו ראי' מהירושלמי דיש יאוש לקרקע וכתבו שם דבקרקע אין רגילים להתייאש, וא"כ הכא כיון שהוא מוחזק מס', ואפי' תפס השני מוציאין מידו, א"כ יאוש כזה, מהני לגבי קרקע נמי, ועוד דהא איתא בירושלמי בהדי' בביכורים (פ"א) האריסין והחכירים כו', והגזלן אין מביאין מאותו הטעם, משום שנאמר ראשית ביכורי אדמתך וקאמר בירושלמי עד כדון בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה (ט"ס וצ"ל שלא נתייאשו הבעלים ממנה) אפי' בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה, סברין מימר מן הדא הרי אלו בתרומה ומעשר משא"כ בביכורים, לאו בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה, אבל בגזילה שנתייאשו (ט"ס וצ"ל שלא נתייאשו) הבעלים ממנו אפי' בתרומה לא עשה ולא כלום, כהא דתני האונס והגנב והגזלן בזמן שהבעלים מרדפין אחריהן, אין תרומתן תרומה, ולא מעשרותן מעשר כו' א"ר יוסי עד כדון אנן קיימים בגזילה שלא נתייאשו הימנה, וליידא מילה תנינן הרי אלו בתרומה ומעשר, משא"כ בביכורים, איפשר לפירות לצאת בלא ביכורים, אפשר לפירות לצאת בלא תרומה ומעשרות. אבל בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה עד כדון צריכה. (פי' שר' יוסי מדחה דלעולם מיירי בגזילה שלא נתייאשו הבעלים ממנה וכ"ת א"כ אמאי תנינן משא"כ בתרומה ומעשר דהא כיון שלא נתייאשו הבעלים ממנה. אף בתרומה אינם יכולים להפריש. ע"ז אומר דאעפ"כ אסור לאכול הפירות מחמת שהם טבל. אלא שאינו יכול להפריש. משא"כ בביכורים אין הפירות נאסרים בשביל כך דהא ביכורים אינם טובלים. וע"ז אומר הרי אלו בתרומה ומעשר, משא"כ בביכורים, אבל לעולם מיירי קודם יאוש, אבל בלאחר יאוש מיבעי' לי' וזה בודאי דהירושלמי מיירי ביאוש בקרקע דאל"ה אם הקרקע אינה שלו. א"כ מאי מהני