נחלת יהושע קכו

מה) בן תשע שנים ויום א' שבא על יבמתו קנאה. ואינו נותן גט עד שיגדיל. ופריך הש"ס ולכשיגדיל בגט סני לה והתניא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול מה מאמר בגדול צריך גט למאמרו וחליצה לזיקתו אף ביאת בן ט' צריך גט למאמרו וחליצה לזיקתו. אמר רב ה"ק לכשיגדיל יבעול ויתן גט. ואם איתא דקטן שקידש ע"י ביאה. קידושיו קידושין. משום דהוא ע"י דא"מ כמו שכתב הא"מ. א"כ ביאת בן תשע ביבמתו. דודאי מיירי שהיא גדולה דאלא"ה איך נתקדשה לאחיו א"כ תיפוק לי' דלא גרע מקידושין ע"י ביאה דהוי כדא"מ ומהני לדידן דס"ל דדא"מ הוי דאורייתא וא"כ כשיגדיל יכול ליתן לה גט ואפי' לא בא עלי' אח"כ. והתוספ' בקידושין. (דף יט) כתבו דביאת בן ט' אינו אלא מדרבנן. וכן בירושלמי (פ"י דיבמות) שמואל אמר עשו ביאת בן ט' שנים ויום א' כמאמר בגדול כו' ורבנן אמרי אין חליצת בן ט' שנים ויום א' כלום ולמה עשו ביאת בן ט' שנים ויום א' כמאמר בגדול שכן ביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת נעשה חליצת בן ט' שנים ויום א' כגט בגדול וחליצה בגדול אינה פוטרת אלא לדעת. אלמא דלא מהני אלא ביבם מפני שביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת אבל בלא"ה אינו קונה וא"כ קשה דלא גרע מקידושי קטן ע"י ביאה. וכ"ת דאפשר לומר דביבום מיירי שקונה אותה בלא דעתה. ובע"כ דהא יבמה ניקנית בע"כ נמי. וא"כ לא שייך לומר דיקנה אותה. מחמת דלא גרע מקידושי קטן ע"י ביאה. דזהו דוקא בקידושין שהוא ע"י רצונה ע"כ הוי דעת אחרת מקנה משא"כ ביבמה. ובזה יתיישב ג"כ מה שהקשה המ"ל מהא דשני אחין חרשין נשואין כו' לשתי אחיות פקחות דאמרי' אם הי' נכרית יכנוסו. ואם רצה להוציא יוציאו אלמא דיכול החרש להוציא אע"פ שכנסה ע"י בעילה דאפשר לתרץ בדוחק להך קושי' עצומה. דמיירי שכנסה ע"י ביאה בלא דעתה וע"כ לית בזה דעת אחרת מקנה. [ובזה יתיישב נמי מה שהקשה הק"ע מהא דתנן ביבמות (דף קי) וכן שתי חרשות דביאת אחת או חליצתה פוטרת חבירתה משום דשניהם שוין בקנינם. הא איכא חרשת דעדיפא מחבירתה בקנינה כגון שקדשה בביאה. דזה אינו דבחרשת אפי' קידשה בביאה נמי יכול להוציא. כיון דהיא חרשת וליכא דא"מ וא"כ הקידושין והגירושין שניהם שוים וע"כ בודאי דיכול לגרש וע"כ בשני חרשות שני הקנינים שוים אפי' קדשה בביאה]

אך אעפ"כ זה דוחק גדול לומר דמיירי בבא עלי' בע"כ ועוד דהא ביאת בן ט' דאמרינן דעשו אותה כמאמר בגדול בודאי דמיירי מרצונה. דאלא"ה לא קנה אפי' ביבמה כיון דזהו כמאמר. ובמאמר פליגי רבי וחכמים ביבמות ובקידושין (דף מד) העושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה. ר' אומר קנה וחכ"א לא קנה. מ"ט דר' גמר מביאה דיבמה. מה ביאה דיבמה בע"כ אף ה"נ בע"כ ורבנן סברי ילפינן מקידושין מה קידושין דמדעתה. אף ה"נ מדעתה. וא"כ אי אמרינן דביאת בן ט' שנים הוא מתורת מאמר. א"כ ודאי דבעינן רצונה דהא מאמר דמי לקדושין דבעינן דעתה. וא"כ בן תשע שנים שבא על יבמתו. תיפוק לי' דלא גרע מקידושין דהוי קידושין ע"י ביאה [ויש לדחות והכי משמע מהירושלמי דלעיל פ"י דיבמו']

ובה"ג אמרינן בירושלמי (פ"ב דיבמות ה' ד) נתן גט וחלץ אין אחר חליצה כלום כו' ופריך אילו המקדש חליצתו שמא תפסו בה קידושין (צ"ל שמא לא תפסי בה קידושין) תיפתר כר' שלא לדעת. או ד"ה במתכוין לקנותה לשום מאמר. ואינה יבמתו. א"ר בא ותני כן המאמר קונה בין לדעת בין שלא לדעת דברי ר' וחכ"א אינו קונה אלא לדעת מודה רבי בקידושין שאינם קונים אלא לדעת. והק"ע הגיה תיפתר אי כרבנן שלא לדעת דאינהו סברי דמאמר בעי דעת או ד"ה במתכוין לקנותה לשום מאמר. ואינה יבמתו עי"ש. ולחנם הגיה ושגה בפי' הירושלמי, והפי' כך הוא שהקשה אהא דתנן נתן גט וחלץ. אין אחר חליצה כלום. ופריך אמאי אין מאמר אחר חליצה. נהי דלא תפוס מכח המאמר דהא חלץ לה ופקע זיקה אעפ"כ יתפוס מכח קידושין סתם דבחייבי לאוין תפסי קידושין. ויתפוס מתורת קידושין. וע"ז משני תיפתר אי כר' שלא לדעת. (פי' דרבי סובר דמאמר קונה בע"כ כמו דאמרינן בש"ס דילן ביבמו' (דף יט) העושה מאמר ביבמתו שלא מדעתה. רבי אומר קנה וחכ"א לא קנה. מ"ט דרבי גמר מביאה דיבמה מה ביאה דיבמה בע"כ אף קידושין דיבמה בע"כ. וע"כ כיון שהוא שלא מדעתה אין אחר חליצה כלום דמתורת מאמר פקע לי' זיקה ומתורת קידושין בעי דעתה) או ד"ה אפי' כרבנן אתי במתכוין לקנות' לשם מאמר. יבמתו ואינה יבמתו (פי' אע"ג דסברי דמאמר נמי בעי דעת. אפ"ה לא קשה דאם לא תפוס מכח מאמר יתפוס מכח סתם קידושין. ע"ז אומר דכיון דמתכוין לקנות' לשום מאמר יבמתו ואינה יבמתו. ע"כ לא תפוס נמי מכח קידושין. ועיין בש"ס דילן ביבמו' (דף נב) מ"ט דרבי עשאוה כעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני א"ל אביי מי דמי התם לא קא מתכוין דלקני. הכא קא מכוין למקני. הא לא דמי אלא לעודר בנכסי הגר. וכסבור של גר אחר הוא וקני ע"ש ואין כאן מקום להאריך בזה

ואפשר לומר דיבמה שאני דכיון דאמרינן ביבמות (דף נד) ויבמה בע"כ וע"כ לגבי יבום לא מהני רצונה ואשה הקנו לו מן השמים וע"כ לא הוי דעת אחרת מקנה ואפי' אם היא מקנת א"ע לאו בת קידושין היא. כמו שכתבו התוס' ביבמות (דף מט) דלאו בת קידושין אלא ביא' הוא דאית בה וע"כ ביבם בן ט' אינו רק כמאמר וכן הא דשני חרשין אע"ג דמדאוריית' אינה בתורת יבום דהא נפלה מאחיו חרש ואפ"ה אמרינן דיכנוס ואם רצה להוציא יוציא היינו משום דבתורת יבום הוא כונסה וע"כ לית בזה דא"מ כיון דבתורת יבום הוא לא מקנה לי' מידי וכה"ג אמרינן בירו' (פ"ג דקידושין ה' יא) הרי יבמה שזינתה אין לה עליו ולא על אחרים קידושין והולד כשר וע"כ לית בזה משום דא"מ. ובזה יתיישב נמי מה שהקשה המ"ל (פ"ב מה' גירושין) מהא דגיטין (דף עא) יבמתו ממאן אלימא דנפלה לו מאחיו חרש כשם שכנסתו ברמיזה כך יציאתו ברמיזה. אלמא אע"ג דיבמה בא עלי' אפ"ה מוציא ברמיזה ולא אמרינן דאם בא עלי' הוי קידושיו מעשה וגירושיו אינו מעשה דהטעם כמו שביארתי דהא דאם בא עלי' הוי קידושיו מעשה היינו משום דא"מ אבל ביבמה ליכא דא"מ ובזה יתיישב נמי מה שהקשה המ"א בהלכות מכירה (סי' יב) בהא דאמרינן ביבמות (דף נד) ישן לא קני ביבמתו ופי' רש"י ישן לא קנה דישן לא הוי בר דעת ולא הוי קנינו קנין מהא שכתב הראב"ד בפ' חזקת והביאו הנ"י והרשב"א ז"ל בחידושיו בפ"ב דגיטין (דף כ) גבי זקן שאני דידע לאקנויי ולא בעיין דעת המקבל כל היכא דאיכא דעת אחרת מקנה וא"כ אמאי ישן לא קנה כיון דאיכא דעת אחרת מקנה. אבל לפי מה שביארתי דכיון דיבמה יכול לבוא עלי' בע"פ ואשה הקנו לו מן השמים ולאו בת קידושין היא כמו שכתבו התוס' אלא דיכול לבוא עלי' ע"כ לא הוי דעת אחרת מקנה א"ש ולפי דעתו הי' לו להקשות אהא דאמרינן בנדה (דף מה) דביאת בן ט' אינה רק כמאמר ולכשיגדיל כו' ואמאי לא מהני מדאוריית' כמו שהקשיתי לעיל ואפשר לומר משום דהרשב"א ס"ל כדעת הרמב"ן הביאו הה"מ (פ"ה מה' יבום ה"ח) דביאת בן ט' קנה אותה לכל דבר של יבום אבל אינה כא"א להתחייב עלי. כדאית' בהדי' כו' ועוד דאפשר דהרשב"א ס"ל דקטן לית לי' זכי' אפי' ע"י דא"מ אלא מדרבנן

אעפ"כ נראה לי שאין לומר בקידושי קטן דעת אחרת מקנה ואע"ג דמהירושל' דיבמות דקאמר מתניתין כשקידשה בכסף אבל אם קידש' בביאה קידושיו מעשה גירושיו אינו מעשה. אלמא דהטעם משום דביאה הוא ע"י דעת אחרת מקנה. אפשר לומר משום דהירושל' לטעמי' אזיל דס"ל דקידושין דומה לכל הקנינים וכמו שאבאר. דאיתא בירושלמי (פ"ק דקידושין ה"יב) סדר מכירה כך הוא אני פלוני מכרתי בתי לפלוני. סדר קידושין כך הוא אני פלוני קידשתי בתי לפלוני (צ"ל של פלוני) ר' חגיי בעא קומי ר' יוסי החליף ואמר אני פלוני לקחתי בתו של פלוני אני פלוני