נחלת יהושע קכה

וניחא לי ע"פ מה שכת' הרב המגי"ה שם שהקשה מהא דאמרי' בב"ב (דף קלו) אמר ר' יוחנן הלכה כרשב"ג ומודה שאם נתנם במתנת שכ"מ לא עשה ולא כלום כו' ולפי דברי הר"ן תיפוק לי' משום דמתנת שכ"מ אינה אלא מדרבנן עי"ש וכתב דניחא לי' דלא אמר הר"ן ז"ל אלא דוקא גבי ההיא דפעוטות דאי לאו תקנתא דרבנן שממכרן ממכר במטלטלין לא הי' בהם כח למכור אבל במתנת שכ"מ לא בא מכח תקנתא דרבנן. דהרי יכול ליתן במתנת בריא לאחר מיתה. וא"כ הכא נמי ניחא דאפי' תימא הבעל לא זכי הרי היא יכולה למכור וא"כ כיון דמצי לעבור על הא דרבנן באופן אחר. ע"כ לא אמרינן דבמקום איסורא לא תיקון רבנן. משא"כ הכא אע"פ שהיא יכולה לכנוס שלא ע"י ביאה לא תעבור על העבירה. וא"כ נימא דבמקום איסורא לא תיקון רבנן וכה"ג אמרינן בב"מ (דף צו) נמעלו ב"ד כי עבדו רבנן תקנתא ואמרו בעל לוקח הוי להתירה לאיסורא לא עביד רבנן תקנתא והכי אמרינן ביבמות (דף כט) מאמר דהתירא קני דאיסורא לא ניחא לי' דלקני. אך שהשיגו האחרונים על הר"ן פ"ק דקידושין גבי ביאה דבביאה שקודם החופה כיון דביאת איסור הוא דהבא על ארוסתו בבית חמיו כו', אינו בדין שתקנה והביא ראי' מהא דאמרינן ביבמות (דף כט) מאמר דהתירה קני והשיג השעה"מ מכל החייבי לאוין דודאי קונה בביאה ג"כ. ועיין בתמורה (דף ה) והרי אלמנה כו' ועי"ש. וכן מהא דאמרינן דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה ואפ"ה קני ובמ"א ביארתי דבמקום דהקנין הוא דאורייתא ע"כ קונה אפי' במקום איסור אבל במקו' דהקנין הוא מדרבנן במקו' איסור' לא תיקן כמו דאמרי' גבי מאמר דהתירא קני דאיסורא לא קני ויש לי להאריך בזה הרבה ואין כאן מקומו ובירושלמי (פ"ד דיבמות ה' ה) הי' שתי יבמות עשה מאמר לזו ובעל לזו. מה נפשך אם במאמר יזכה כו' אמר ר' יוסי מאחר שאינו יכול לקיים את אחת מהן לא זכה בנכסי אחיו וכתב הק"ע קשה כיון דמדאורייתא אין המאמר קונה למה לא יזכה בירושת אחיו. ודוחק לומר כיון דעבר אדרבנן נקנס. עכ"ל והוא לא התעורר במה שכתב הר"ן דביאה דאיסורא אינו קונה. אלמא דס"ל דביאה דאסורא אע"ג דאינו אלא מדרבנן לא קני. אך באמת משמע מהירוש' (ר"פ ר"ג) דמאמר מדאורייתא דאמרינן התם יבמה יבוא עלי' זה הביאה ולקחה לו לאשה זה המאמר

ע"כ לא נראה לי לומר דטעם של הירושלמי הוא משום דאם קידש בביאה הוי דא"מ. ומתוך זה כתב ג"כ דבקטן שקידש בביאה הוי קידושי דאורייתא ע"י דעת אחרת מקנה. וכן אם אביו נשא לו אשה נמי כתבו דהוי דאורייתא. ולא נראה לי כלל כמו שביארתי. והכי משמע קצת בירושל' (ספ"ג דיבמו') הן קטנים והן גדולות פטורין וכולן הן גדולים והן קטנו' חייבין שתיים משום נדה ואם השיאן אביהן משום שמונה. פי' דאם הם קטנו' ע"כ אינם חייבים רק משום נדה דלא הוי קידושין מדאורייתא אבל אם השיאן אביהן חייבין שמונה משום א"א ואשת אח כו'. משמע דלא קאמר אלא בהן קטנו' והם גדולים. אבל ברישא בהם קטנים והן גדולות לא קאמר ואם השיאן אביהן אלמא דקידושי קטן מדרבנן אפי' השיאן אביהן. ודוחק לומר דהאי והשיאן אביהם קאי נמי אקטנים ויש לדחות וע"ש בפי' הק"ע בהן קטנים כו'

ויש לי להביא ראי' לזה מהירושלמי (פ"ק דקידושין ופ"י דיבמות) ואם לבנו ייעדנה ר' יוחנן אמר מייעדה בין לבנו גדול בין לבנו קטן. בין לדעת בין שלא לדעת. רשב"ל אמר אינה מייעדה אלא לבנו גדול ובלבד לדעת. בן ט' שנים ויום א' עושה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט. על דעתי' דרשב"ל דו פתר לה מן הנשואין תהא פטורה מן החליצה ומן הייבום. ותנינן נשא אשה ומת ה"ז פטורה. (והוא משובש וצ"ל כך וכן גריס בק"ע. וכן הוא בהדי' ביבמות (פ"י) על דעתי' דר' יוחנן דפתר לה ביעודין ניחא. יעודין שיש לו קנין בה עושה אלמנה לכה"ג גרושה וחלוצה לכהן הדיוט. על דעתי' דרשב"ל דהוא פתר לה בנישואין תהא פטורה מן החליצה וחן היבום והתנינן נשא אשה ומת ה"ז פטורה. א"ר אבין אתי דרשב"ל כר' יוסי בר' יהודה. ותני כן בן ט' שנים ויום א'. עד בן שתים עשרה שנה ויום א' שהביא שתי שערות ה"ו שומא ר"י ב"י אומר הרי אלו סימנים. ר' יעקב כו' והן שעמדו בו בשעת סימנים. ר' אבין פשיטא לי' למפרע הוא נעשה איש. או מכאן ולהבא כו' ניחא אלמנה וגרושה. תיפתר שבא עלי' משהגדיל נתן לה גט. חלוצה תיפתר שבא עלי' ומת וחלצו לה אחים ועל ידם הוא נעשית חלוצה (פי' דמקשה לר' יוחנן דמוקי לה ביעוד. דניחא אלמנה לכה"ג משום דמשכחת לה ע"י ייעוד לר"י דסבירא לי' דיש ייעוד בקטן. אבל גט וחליצה היכי משכחת לה בקטן אבל לר"ל דמוקי לה כר"י ב"י דאמר אם הביא סימנים למפרע הוא נעשה איש א"כ משכחת לה גט נמי בכה"ג וחליצה נמי וכן כתב הק"ע

[ועוד נ"ל דאפשר לומר דהקושי' הוא אף לר"ל, אע"ג שסובר דלמפרע נעשה איש, אפ"ה לענין גט וחליצה איפשר דלא מהני, וכמו שהארכתי בזה לעיל בתשובה (ס' טז) בענין מה שהאריך המ"ל ברמב"ם פ"ו מה' גירושין, אם יכול לגרש קודם חלות התנאי ע"ש. מה שכתב לדעת הרשב"א דבמעכשיו ולאחר שלשים יום אינו יכול לגרש קודם חלות הגירושין, אעפ"י שהוא תנאי שאינו תלוי במעשה, אפ"ה לא הוי גט וע"ש שכתב שזה תלוי בפלוגתא דר"י ור"ל ביבמות (ד' לה) דלר"ל דס"ל חליצת מעוברת לא שמה חליצה, לא אמרינן אגלאי מילתא למפרע שיהא חליצתו חליצה, והוא הדין לענין גט, ולפי"ז אינו יכול לגרש ולחלוץ, דלאחר שיגדל ויהי' איגלאי מילתא למפרע דהקידושין הוי קידושין, גיטו גט וחליצתו חליצה, דהא ר"ל סובר דלא אמרינן אגלאי מילתא למפרע, וא"כ לפי"ז איפשר דהקושי' הוי לר"ל ג"כ אך אעפ"כ יש לחלק דהכא אמרינן אגלאי מילתא למפרע

וא"כ אי אמרינן דלדעת הירושלמי מהני בקידושי קטן ע"י ביאה א"כ אמאי דוחקי' דהירושלמי לאוקמי ביעוד או בנשואין וכר"י ב"י, הא איכא לאוקמי בקידושי קטן, ע"י ביאה או ע"י נישואי אביו, אלא ודאי דהירושלמי לא ס"ל דיש קידושין לקטן אפי' ע"י ביאה נמי והנה הק"ע הקשה דמאי דוחקי' דהש"ס לאוקמי בייעוד או בנשואין כר"י ב"י הא איכא לאוקמי ביבמה, וא"ת מדתניא עושה אלמנה לכה"ג ש"מ דאיירי שהיא עדיין בתולה, דא"כ בלא"ה אסורה לכה"ג, וש"מ דאיירי שלא בא עלי' ובקידושין לחוד קנאה ויש לומר דקמ"ל דחייב עלי' מלקות משום אלמנה, ואיסור בעולה אינו אלא בעשה, ונראה כמ"ש התוס' בקידושין שם דאין ביאת בן תשע ביבמה מדאורייתא כלום אלא מדרבנן הוא כמאמר וברייתא מיירי באיסור דאורייתא, והדברים האלה מרפסן איגרי, דמאי דקאמר דאינו רוצה לאוקמי ביבמה שבא עלי' ע"י ביאה דא"כ בלא"ה אסורה משום בעולה, דא"כ איך מוקי לה כר"י ע"י יעוד, דבודאי מיירי ע"י ביאה דבלא"ה אפי' פחות מבן תשע נמי, ואפשר דמוקי לה ביעוד ע"י קידושין, והכי משמע בירושלמי שם דפריך מעתה ואפי' פחות מבן תשע, ואם מיירי ביעוד ע"י ביאה, א"כ לא הוי קשה מידי, דהא פחות מבן ט' אין ביאתו ביאה אך אעפ"כ מה שהקשה דלוקמי ביבמה, ואע"ג שהיא בעולה, קמל"ן דחייב משום אלמנה ואיסור בעולה הוא תמוה דביבמה בלאו"ה אסורה משום אלמנה מבעלה הראשון וא"כ א"א לאוקמי ביבמה, רק דקשה מה שהקשיתי, דאמאי לא מוקי לה בקידושי קטן ע"י ביאה, אלא ודאי דהירושלמי ס"ל דאין קדושין לקטן אפי' ע"י ביאה, או ע"י קידושי אביו [ודע דאמרינן שם בירושלמי ר"י ב"פ בשם ריב"ל מאחז למד ר"י ב"י דתנאי אחז הוליד בן תשע, וכתב הק"ע ק"ק ודאי אף רבנן מודה דבן ט' יכול להוליד דלכ"ע ביאתו ביאה, כדתנן ביבמות (פ"י) אלא פלוגתי' אי מקרי איש לעונשין ולקנין עכ"ל, והוא תמוה ונעלם ממנו הגמ' דסנהדרין (ד' סח) ופליגא דרבה דאמר קטן אינו מוליד כו' ע"ש]

ועוד יש להביא ראי' לכאורה דאפי' ע"י ביאה נמי לא הוי קידושי קטן כלום. דהא אמרינן בנדה (דף