נחלת יהושע קכג

כמו שכחבו התוס', וא"כ הכא שהיא מתקדשת אליו אעפ"י שמשוה עצמה כדבר של הפקר, היינו שהוא עושה הקידושין ולא היא, ואעפ"כ כיון שמבטלת רצונה לגבי הבעל חשוב כדעת אחרת מקנה. וע"כ כתבתי בס' ע"י (ס' ז) דמה שהקשו התוס' על הא דאמרינן בגיטין (ד' לט) דנתייאשתי מפלוני עבדי יצא לחירות, כמו המפקיר עבדו דהא יאוש לא הוי כהפקר וכתבתי דאפשר לומר דבעבד שאני, דהתם אפי' הפקר לא הוי אלא כלפי דידי' דהא הוא קונה בעצמו כמו דאמרינן (שם) גדולים קנו עצמם ב"ח, ובירושלמי (פ"ד דב"ק) עבד היוצא ליהרג, ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר זכה לעצמו

אעפ"כ זה אינו, דהא אמרינן בפ"ד דנדרים (ד' לד) בעא מני' רב חייא בר אבין מרבא, ככרי עליך ונתנה לו במתנה מהו' ככרי אמר לי' כי איתי' ברשותי' הוא דאסור, או דילמא עליך א"ל עלוי' שויתי' הקדש, א"ל פשיטא אע"ג דיהבא לי' במחנה אסור, אלא ככרי עליך לאפוקי מאי לאו לאפוקי דאגנבי' מני' מגניב, א"ל לא לאפוקי דאי אזמני' עלי', וכתב הרא"ש וז"ל לאפוקי דגנבה מיני' מגנב, בתמי', שאם גנבה ממנו שמותרת לו, לפי שיצתה מרשותו ולא נתנו לו במתנה ומ"ש מההוא טעמא דשרית נגנבה. אית לך למשרי נמי נתנה לו במתנה כך פי' הר"א ממיץ, ולא נראה דאי לא נתייאש ממנו אכתי לא נפיק מרשותי' ואסורה לו, ואי נתייאש ממנו הוי כמו נתנה לאחר עי"ש וא"כ קשה דהא כתבו התוס' בב"ק (ד' סט) דיאוש לא הוי אלא כלפי דידי' והוי כמתנה, וא"כ אמאי כתב הרא"ש דהוי כמו שנתנה לאחר, ואמאי הא לפי מה שכתבו התוס' דיאוש לא הוי אלא כמתנה. א"כ הוי כמו שנתנה לו הוא בעצמו אלא ודאי דס"ל להרא"ש דיאוש הוי ממילא, ולית כאן דעת אחרת מקנה, והוי דומי' דאמרינן נדרים (ד' לה) מת או שנתנה לו במתנה ה"ז מותר ומוקי לה שניתנה לו ע"י אחר וכן במת קא יריש ממילא ולא ע"י המדיר, וכן ביאוש סבירא לי' דכיון דמתייאש הוי ממילא, וע"כ הוי כמת, וע"כ לא ניחא לי' להרא"ש דאי אתייאש ודאי דשרי, ולא הוי כמו שהוא נותן לו אלמא דביאוש אפי' שהוא בידי אחר נמי הוא ממילא, ולא בתורת דעת אחרת מקנה והא שכתבו התוס' דהוי כמתנה, היינו משום דלא הוי אלא כלפי דידי', וע"כ לא דמי להפקר, שפטר מן המעשר, אבל לא הוי כמתנה שיהא דעת אחרת מקנה, אלא ככל יאוש דעלמא דגרע מהפקר דכ"ע סברי דלא הוי דעת אחרת מקנה, דהא מציאת חש"ו אינה אלא מדרבנן

ועוד דהא אמרינן בגיטין (ד' לט) ר"ח ב"א אר"י אין הלכה כאבא שאול פי' דס"ל בגר שמת בזמן הבית ובזבזו ישראל את נכסיו כו' גדולים קנו עצמם ב"ח, קטנים כל המחזיק זכה בהם, אמר ר' זירא לר"ח ב"א בפי' שמיע לך או מכללא שמיע לך מאי כללא דאמר ריב"ל אמרו לפני ר' נתיאשת' מפלוני עבדי מהו, א"ל אין לו תקנה אלא בשטר כו' וקא דייקת מינה מה אשה בין גדולה בין קטנה, אף עבד נמי בין גדול בין קטן פי' אלמא דס"ל כרבנן ולא כאבא שאול, דאמרי דבין גדולים בין קטנים, קנו עצמם ב"ח, וא"כ אי אמרינן דיאוש דעבד הוי כדעת אחרת מקנה, משום דלא הוי אלא כלפי דידי' א"כ איך מוכח מזה דלית הלכתא כאבא שאול, דילמא דוקא ביאוש דהוי כהפקר והוי דעת אחרת מקנה ע"כ מהני אפי' בקטן שיכול לזכות בעצמו, אבל בגר שמת דהוי ממילא ס"ל כאבא שאול דדוקא גדולים קנו עצמן ב"ח, דאין דעת אחרת מקנה אלא ודאי דביאוש אפי' בעבד לא הוי כהפקר אפי' לרש"י דס"ל דהוי כדעת אחרת מקנה, דדוקא בהפקר שמפקירו מדעתו הוי דעת אחרת מקנה, אבל לא במתייאש בע"כ דהא אמרינן בגיטין (ד' נט) דמציאת חש"ו אינו אלא מדרבנן מפני ד"ש, אע"ג דנתייאשו הבעלים משום דייאוש לא חשיב כדעת אחרת מקנה]

וא"כ לפי דעת הר"ן דאשה לא משוית עצמו רק כדבר של הפקר א"כ איך אפשר לומר דטעם הירושלמי דחרש המקד' בביאה אינו יכול לגרש משום דקידושין מעשה וגירושין אינו מעשה, כמו שפי' הא"מ משום דהוי כדעת אחרת מקנה, אע"ג שהוכחתי דבחרש יש לו זכיה ע"י דעת אחרת מקנה, וכן מוכח נמי בירושלמי פ"ק דקידושין) ר' ירמי' בעי קומי ר' זעירא הילך כסף זה שתצא שדך לחרות (נ"ל שצ"ל שיצא עבדך לחירות וכן הגיה הק"ע דלא כהפ"מ) א"ל יצא, שתצא שדך להפקר, א"ל לא יצאת מה בין זה לזה וה זיכה לבן דעת וזה לא זיכה לבן דעת, הגע עצמך שהיה חרש א"ל איש, הגע עצמך שהי' קטן א"ל דרכו להגדיל עכ"ל פי' דקאי אמתניתין דתנן בפ"ק דקידושין (דף כב) וקונה א"ע בכסף ע"י אחרים וע"ז בעי דאיך יצא בכסף לחירות דכסף הוא קנין שאדם יכול לקנות בכסף לעצמו, אבל ליתן כסף לאחר שיצא לחירות איך מהני דהא כה"ב בשדה אם היה נותן לו כסף שבכסף זה תצא השדה להפקר לא מהני והשיב לו דמהני, ושאל לו דא"כ אמאי לא מהני גבי שדה באופן זה אלא א"כ הפקיר בפירוש, והשיב לו זה זיכה לבן דעת, פי' שהעבד קונה את עצמו, וזה לא זיכה לבן דעת דבשדה אם אמר הילך כסף זה שתצא שדך להפקר זהו בדרך הפקר, א"ל הגע עצמך שהיה חרש ואינו יכול לקנות את עצמו, וא"ל איש מ"מ איש הוא, פי' ויש לו זכי' ע"י דעת אחרת מקנה, הגע עצמך שהי' קטן ואינו יכול לזכות את עצמו והוי ג"כ בתורת הפקר, א"ל דרכו להגדיל ואית ליה זכי', וכמו שכתב הרא"ש בכתובות (ד' כ) דאית ליה זכי' לשוטה שהוא עתים חלים מידי דהוי אקטן דאית ליה זכי' הואיל ואתי לכלל דעת עכ"ל, וכמו דאמרינן בב"מ (ד' עב) דקטן יש לו זכי' הואיל ואתי לכלל שליח, וא"כ משמע מהירו' דבקטן דוקא בעינן הטעם משו דאתי לכלל זכי', וכמו שאומר דרכו להגדיל אבל בחרש מחמת שהוא איש יש לו זכי' ע"י דא"מ ואפי' לא אתי לכלל זכי'

אפ"ה לא נ"ל שיהא לו קידושין ע"י דאמ"ק, ועוד דלפ"ז בקטן נמי אית לי' קידושין בביאה ע"י דא"מ וכמו שכתב הא"מ, ולא נראה לי דהא אמרינן ביבמות (דף סט) האונס והמפתה והשוטה לא פוסלין ולא מאכילין ואמרינן בגמ' תנינא להא דת"ר שוטה וקטן שנשאו נשים ומתו נשותיהם פטורות מן החליצה ומן היבום, אלמא דאפי' ע"י ביאה נמי פטורות מן החליצה ומן הייבום, ועוד דאמרינן בירושלמי (פ"ו דיבמות ה' ג) חרש פוסל לא כן תני ר' חייא אשתו של חרש ושל שוטה טובלת מחיק בעלה ואוכלת ר' אבא מרי ור' מתני' חד אמר בחרש פסול וחורנא אמר בחרש יבם אלמא דס"ל להירושלמי דחרש כיון דאין קנינו אלא מדרבנן לא פסול וכן כתב הפ"מ אלמא דס"ל דחרש בפיקחת לא הוי נשואין דאורייתא, והכא בנבעלה עסקינן כדקתני טובלת מחיק בעלה, אלמא דלא אמרינן דאם נתקדשה בביאה דהוי כמו דא"מ, והוי דאורייתא,. והנה אמרינן שם (ה' (ה, ד) האונס והמפתה והשוטה לא פוסלין ולא מאכילין, הדא אמרה שאין אונסין פוסלין בכהונה בפנוי' הדא מסייע להא דתני ר' חייא אשתו של חרש ושל שוטה טובלת מחיק בעלה ואוכלת וכתב הק"ע שנ"ל דהכי גריס הדא מסייע להא דתני ר' חייא שוטה וקטן שנשאו נשים נשותיהן פטורות, וכן הוא בבבלי ביבמות (דף סט) ע"ש והוא תמוה דהא לעיל הביא שם בירושלמי לענין חרש דפריך על הא דחרש פוסל לא כן תני ר' חייא חרש ושוטה לא פוסלין אלמא דהגרסא הוא חרש אלמא דאפי' על ביאה נמי לית ליה קנין מדאורייתא אפילו לדעת הירושלמי, וכן שם בירושלמי דיבמות (פ"ז ה' ג) ספק שהוא בן ט' שנים ויום א' ספק שאינו כמו שהוא בן ט' ויום אחד לפסול, ספק שהביא שתי שערות ספק שלא הביא ב' שערות כמו שהביא ב' שערות להאכיל, משמע דאינו מאכיל בתרומה אפילו בביאה ועיין מה שפי' הק"ע שס' בן ט' הוא לענין לפסול וספק הביא ב' שערות דקתני במתניתין הוא להאכיל ובשניהם אזלינן לחומרא

[והנה עוד כתב שם הק"ע וז"ל ועי"ל דס' בן ט' אזלינן לחומרא לפוסלה וספק הביא שתי שערות אזלינן להקל לאכול וא"ת הא למ"ד תרומה דאורייתא ה"ל ספיקא דאורייתא ואזלינן לחומרא וי"ל קסבר מופלא סמוך לאיש מדאורייתא וכ"פ הרמב"ם, ולא הוי אלא ס' דרבנן ולקולא