נחלת יהושע קכב

נתפקחה אינו יורשה. והא ודאי יש לה כתובה וכמ"ש רבינו שם ואם כנס החרשת ונתפקחה יש לה כתובה ותנאי כתובה וכתובתה מאה. ואע"פ דכתב ה"ה בפי' דברי רבינו ז"ל ברוצה לקיימה. דוחק לומר דהכא איירי באינו רוצה לקיימה. דמסתמא קאמר הכא וצ"ע וכן בש"ע אה"ע (סי' ב סעיף ג') וזה לשונו אבל הפיקח שנשא חרשת אפי' נתפקחה אחר שנשאת אם מתה לא יירשנה וכתב הב"ש שהוא מדברי הרמב"ם והח"מ כתב דדוקא אם לא נתייחד אינו יורשה

ול"נ דלא כמו שכתב הה"מ בפי"א מה' אישות דאם כנס החרשת ונתפקחה יש לה כתובה ות"כ היינו ברוצה לקיימה אח"כ ונעלם מהם במחכ"ת הירושלמי וע"כ כתב הה"מ שלא מצא מבואר וכל דינו של הרמב"ם הוא מבואר בירושל' וכמו שאבאר, והנה בירושלמי (פ"ק דכתובות ה' ב) איתא חרש שנשא פיקחת אין לה עליו מזונות ולא כתובה ואם מתה הוא יורשה שהיא רצתה לזוק לו נכסי' והוא לא רוצה לזוק לה בנכסי'. פיקח שנשא חרשת יש לה עלי' מזונות וכתובה. ואם מתה אינה יורשה שהוא רוצה לזוק לה נכסי' והיא לא רצתה לזוק לו נכסי' וחרשת יש לה קנין ויש לה כתובה ר"י בשם ר"א תיפתר כשכנסה פיקחת כנסה ר' יעקב בר אחא בשם ר' אליעזר תיפתר שהית' חרשת ונתפקחה. כנסה פיקח ונתחרשה שלא תאמר הואיל והית' חרשת מתחילה אין לה כתובה לפום כן צריך למימר יש לה עכ"ל והק"ע והפ"מ נדחקו שניהם מאוד בפירוש הירושלמי והק"ע מגיה תיפתר שהי' חרשת ונתפקחה ונתחרשה ועי"ש כי דבריו דחוקים וגם פי' על הא דפריך וחרשת יש לה קנין ויש לה כתובה בתמי' הא אין בה דעת לקנות ואיך יתחייב במזונותיה וכתובתה וא"כ משמע מזה דס"ל להירושלמי דחרש אין לו קנין אפי' ע"י דעת אחרת מקנה ולפי מה שאבאר יהי' מוכח מהירושלמי להיפוך דס"ל להירושלמי דחרש יש לו קנין. ע"י דעת אחרת מקנה

וזה פי' הירושלמי חרש שנשא פיקחת אין לה עליו מזונות ולא כתוב' ואם מתה יורשה שהיא רצתה לזוק לו נכסי'. והוא לא רוצה לזוק לה בנכסיו (פי' שהיא בת דעת ופיקחת. וע"כ הבעל יורשה שיכולה לזכות לו דברים הבאים מזכותה. ואם מתה הוא יורשה. אבל היא אין לה עליו לא מזונות ולא כתובה דהא הוא חרש. ואינו יכול לזכות לה זכותים הבאים ממנו) פיקח שנשא חרשת יש לה עליו מזונות וכתובה ואם מתה אינו יורשה שהוא רוצה לזוק לה נכסיו. והיא לא רצתה לזוק לו נכסי' (פי' דאם הוא בהיפך דהיינו שהוא פיקח ובן דעת והיא חרשת הוא בהיפוך שהיא יש לה מזונות וכתובה דברים הבאים ממנו. אבל אם מתה אינה יורשה דהא היא אינה בת דעת שתהא יכולה לזכות לו זכות הבא ממנה) ופריך וחרשת יש להקנין ויש לה כתובה (פי' דנהי שהוא פיקח ובן דעת ויכול לזכות לה זכות הבא ממנו מ"מ הא חרשת לא תקינו לה חכמים כתובה כמו דאמרינן ביבמות (דף קיג) וא"כ אעפ"י שהוא בן דעת מ"מ הא בלא"ה אין לה כתובה. כמו דאמרינן ביבמות שם, דא"כ ממנעי ולא נסבי לה, ולא כמו שכתב הק"ע שהקושי' הוא כיון שהיא חרשת איך יכולה לזכות ממנו, דא"כ אמאי לא הקשה הירושלמי ארישא בחרש שנשא פיקחת אלא דהקושי' הוא דהא אין לה כתובה מתקנת חכמים) ר' ירמי' בשם ר' אליעזר תיפתר כשכנסה פיקחת כנסה ועדיין לא סיים התירוץ וע"ז אומר ר' יעקב בר אחא תיפתר כשכנסה פיקחת ואח"כ נתחרשה ואכתי אינו מתורץ כמו שמקשה מ"מ לא פיקחת כנסה דהעיקר בתר שעת נשואין אזלינן ומאי איכפת לן אם נתחרשה אח"כ אעפ"כ יש לשניהם הזכותים מדידי' לדידה, ומדידה לדידי'. עד דמסיק ר' יעקב בר אחא תיפתר שהית' חרשת ונתפקחה (כן צריך להיות ומה שנדפס אח"כ כנסה פיקחת ונתחרשה הוא ט"ס) והשתא א"ש דמדידה לדידי' לית לי' זכות כיון שהית' בשעת הנשואין חרשת. אעפ"י שנתפקחה אח"כ. אעפ"כ לא הי' בת דעת בשעת הנשואין שיזכה אם נתפקחה אח"כ. אבל הוא שהי' פיקח ע"כ הועיל זה שהי' פיקח לענין זה אם תתפקח אח"כ שיהי' לה כתובה דהא הוא בן דעת. ויכול לזכות לה. וכל עיקר דמשני כשנתפקחה אח"כ הוא דבלא"ה אע"פ שהוא בן דעת מ"מ חרשת לא תיקנו לה כתובה. כמו דפריך וחרשת יש לה קנין ויש לה כתובה וע"ז משני כשנתפקחה אח"כ

וכיון שביארתי הירושל', מעתה כל דברי הרמב"ם מבוארים בירושל' מה שכתב (בפ"ב מה' אישות) אבל הפיקח שנשא חרשת אם מתה לא יירשנה, הוא כמו שמבואר בתחילת הירושל' פיקח שנשא חרשת כו' ואם מתה אינו יורשה שהוא רוצה לזוק לה נכסיו והיא לא רצתה לזוק לו בנכסי' וע"כ אין בה כח לזכות לו ירושתה והחרש שנשא פיקחת ומתה יירשנה שהרי היא בת דעת ולדעתה נישאת וזיכת' לו ממונ' הוא כמו שאומר הירושלמי שהיא רצתה לזוק לו בנכסי'. ומה שהשיג שם הראב"ד על הרמב"ם וכתב המחבר הזה למד ירושה מדין כתובה כו' ע"ש. ולפי מה שביארתי הוא מבואר בירושלמי מפורש

וכן מה שכתב הרמב"ם בה' נחלות שאין הפקח יורש את החרשת שנשאה כשהיא חרשת אפילו נתפקחה אח"כ הוא ג"כ מבואר בירושלמי שהיא לא רצתה לזוק לו נכסי'. ומסיק הירושל' דמיירי שנתפקחה אח"כ אלמא דאינו יורשה אפילו נתפקחה אח"כ דבתר שעת נשואין אזלינן והיא לא הי' בת דעת בשעת הנשואין. גם מה שכתב הרמב"ם דאם כנס החרשת ונתפקחה יש לה כתובה ות"כ וכתובתה מאה, הא נמי כמו דמסיק בירושלמי מחמת שהוא בן דעת והוא רוצה לזכות לה. אך דאם לא נתפקחת הרי לא תקינו לה כתובה ע"כ בעינן דוקא שנתפקחה אח"כ. וע"כ אין צריך למה שנדחק המ"מ דמיירי דוקא ברוצה לקיימה אח"כ. ואע"ג שיש לה כתובה. אפ"ה אם נתפקחה אינו יורשה מחמת שהיא לא הי' בת דעת בשעת נשואין ולא זיכתה לו ולא תלי ירושה בכתובה וזיל בתר טעמא דכתובה יש לה אם נתפקחה מפני שהוא הי' בן דעת אבל אינו יכול ליורשה מחמת שהיא לא הי' בת דעת אבל כתובה יש לה מפני שהוא הי' בן דעת. ודוקא אם נתפקחה וכמו שביארתי

ומה שכתב הה"מ פי' ברוצה לקיימה. אחר שנתפקחה יש לה כתובה מנה ולמד זה ממה שאמרו ביבמות (דף קיג) חרש ושוטה שנשאו נשים פקחות כו' רצו לקיימם יש להם כתובה אינו ענין לדין זה דהתם דוקא אם רצה לקיימה אח"כ. ולא מחמת הנשואין וזה שכתב הרמב"ם דאם כנס החרשת ונתפקחה. הוא מחמת הנשואין וכל וה הו' מחמת שנעלם מהם במחכ"ת הירושלמי כמו שביארתי

וא"כ נתבאר מזה שחרש יש לו זכי' ע"י אחר דהא כל הטעם מפני שהיא זיכתה לו וכמו שמבואר ברמב"ם ובירושלמי וא"כ אפשר לפרש הירושלמי דר"פ חרש שאם קדשה בביאה אינו יכול לגרש דהקידושין מעשה והגירושין אינו מעשה משום דביאה הוי דעת אחרת מקנה. וע"כ יש לו זכי' משא"כ בגירושין. אך אעפ"כ תקשה דהא הר"ן כתב בנדרים (דף כט) דהיא משוה עצמה לגבי הבעל כדבר של הפקר וא"כ אי אמרינן כמו שכתבו התוס'. דהפקר לא הוי כדעת אחרת מקנה א"כ לא הוי דעת אחרת מקנה

[ולכאורה יש לחלק דהא שכתבו התוס' בב"מ (ד' יב) דהפקר לא הוי דעת אחרת מקני היינו דוקא במפקיר לכל אדם, דהא אינו יודע למי לזכות, דאינו יודע מי יגביה ויזכה בה, וע"כ לא הוי כדעת אחרת מקנה, אבל אם החפץ ביד אחר והוא מתייאש ואין היאוש אלא לה זוכה. הוי כדעת אחרת מקנה דהא כתבו התוס' בב"ק (ד' סט) דאי יאוש קני בכל ענין אפי' אם אין הגזילה ברשות הגזלן בשעת יאוש, א"כ יאוש דהכא לא הוי אלא כלפי דידי', והוי כמתנה בעלמא, ואין לו לפטור מן המעשר, וע"כ כתבו התם דלא דמי יאוש דהכא גבי גזלן ליאוש דמציאה ע"ש, וע"כ אפשר לומר דאע"ג דיאוש לא הוי לכ"ע דעת אחרת מקנה דהא מציאת חש"ו אינו אלא מדרבנן וא"כ אם יאוש הי' נמי כדעת אחר' מקנה **(הדברים בכאן אינם רק דרך פלפול לענין הנדרש במה שנוגע לענין קדושין אבל לא למידן בדיני ממונות והפקר וכדומה כי באלה הדברים הולכין אחר חוקי המלכות ודינא דמלכותא דינא)** לדעת רש"י א"כ הוא מדאורייתא אעפ"כ זהו דוקא יאוש שמתייאש ואינו יודע מי שימצא אח"כ. אבל אם יתייאש והוא יודע מי שיזכה בה הוי כמתנה, ועדיף מהפקר,