נחלת יהושע קכא

יום לא בעינן שיהא המקנה בעולם וע"כ לא הביאו התוספת להירושלמי וע"כ בעי מיני' ר"ל מר"י דהיינו לשיטתי' דר"י דס"ל דשיורא הוי ובעינן שיהא המקנה בעולם. והא דקאמר לעיל בפשיטות דהכל מודים שאם השיאה ששיחק האב באדון התם היינו לענין שלא יוכל לייעדה אח"כ והכא בעי לה ר"ל לענין שתהא יוצאה מרשות האדון לגמרי מק"ו, וכמו דס"ל בש"ס דילן דמיתה מוציאה כו', ואף דיש לדחות דנימא דאם מייעדה בסוף לא חלו הנישואין, ובמ"א יתבאר. [ואע"פ שביארתי דלהירושל' במעכשיו לאחר שלשים יום הוי קידושי שיור ויכול לחזור אעפ"כ בהירושל' שהבאתי בתחילת התשובה, הא דמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן אפילו קידושי מאה תופסין בה מי מיפר לה נראה לי יותר לפרש כפשוטו דהיינו אם קידשו שנים מי מיפר לה וכמו שפירשו המפורשים ע"ש ודוק כן נ"ל]

אך בירושל' (פ"ח דסוטה) משמע דבמעכשיו ולאחר ל' יום אינו יכול לחזור דאמרינן התם אפי' שומרת יבם לחמשה אחים ודכוותה אפי' בית אחד לחמשה אחין תמן אין כל א' וא' ראוי לישב בה ברם הכא ראוי כל או"א לייבם מה דמי לה קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו. וכתב הק"ע כתב הכ"מ (פ"ז מה"מ) אבל אם לא אמר מעכשיו כו' ע"ש ולא דמי למת אחיו במלחמ' שחוזר דהתם לא עשה מעשה לפטור עצמו מן המלחמה כו' ע"ש. ולכאורה החילוק הוא דאם אמר מעכשיו ולאחר שלשי' אינו יכול לחזור וע"כ הוי' דומי' דמת אחיו במלחמה אבל לאחר שלשים יום כיון שיכול לחזור ע"כ אינו חוזר דלא דמי למת אחיו במלחמה. אבל לפי מה שביארתי דהירושל' ס"ל דאפי' במעכשיו יוכל לחזור בו א"כ קשה דמהו הנ"מ ואפשר לומר דאמר בירושל' מה דמי לה, קאי אהא דקאמר ואפי' בית א' לחמשה אחין כולם חוזרים ודחי לה דהתם אין כל א' יכול לישב משא"כ בחמשה אחין כל א' יוכל לייבם, וע"ז אומר מה דמי לה קידש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש ואח"כ בא עוד א' וקידש לאחר עשרים יום ובא א' וקידש לאחר עשרה ימים דאמרינן דכולם תופסים וע"כ דמי לה שכולם חוזרים וכמו שהבאתי לעיל הירושל' (פ"י דנדרים ה"ה) והא דמר ר' אבהו בשם ר' יוחנן אפילו קידושי מאה תופסים בה מי מיפר לה ע"ש (וכמו דאית' בש"ס קדושין (דף ס) ע"ש ועי' בירו' (פ"ג דקדושין) היו שניהם כהנים שניהם אחים שניהם אסורין וכתב הק"ע אבל אם היו ב' ישראלים נכרים א' כונס וא' מגרש ע"ש, וא"כ היא ראוי' לכל א' ודמי לחמשה אחין ומת א' במלחמה שכולם חוזרין וע"כ מיבעי לי' דוקא במעכשיו ולאחר שלשים, אבל בלאחר שלשים בלא מעכשיו לא משכחת לה דלמי שנשלם הזמן תחילה מקודשת לו משא"כ במעכשיו דהוי בתורת שיור וכולם תופסין בה, וכמו דאית' בש"ס בקידושין (דף ס) והא דקאמר שנשלם הזמן במלחמה היינו משום דאל"ה הי' יכול לחזור אפילו במעכשיו, וכמו שביארתי לשיטת הירושלמי ואינו מוכרח ודו"ק

הרי נתבאר דבזה מחולקים הירושלמי והבבלי דלהירושלמי יכול לחזור בו אם קידשה מעכשיו ולאחר שלשים יום וע"כ אם קידשה בשטר. בעינן דוקא שיהא ברשותה בשעת גמר הקנין משא"כ לשיטת הש"ס דילן. אם קידשה מעכשיו ולאחר שלשים יום אינו יכול לחזור. וגם לא בעינן שיהי' המקנה בעולם ומוכח כדעת הרשב"א הביאו בא"מ שהקידושין נגמרים אלא דרוחא שביק לקדושין אחרים. אבל שיטת התוס' בקידושין (דף סג) אינו כן. אלא דאפי' להש"ס דילן בעינן שיהא השטר ברשותה או בסימטא. ועיין בא"מ (סי' מ) באריכות ודו"ק

סימן כ

שאלה קטן שקידש לו אביו אשה. אי הוי מקודשת. אי לא **(בזמן הזה אסור להשיא את הקטן או הקטנה ע"פ דינא דמלכותא)**

תשובה קודם שאבאר בענין זה וגם בענין קידושי ונשואי חרש ראיתי להביא מה שכתב בס' א"מ באה"ע (סי' מג) בענין שנחלקו בזה בתשובות מהרי"ק (סי' ל) שהשיב ר' יצחק בר"י בבן י"א שנה שקידש לו אביו אשה בטבעת ועדים. שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו וכבר האריך בזה בתשובות נ"ב וכתב שם דלדברי מי שחושש לקידושי תורה משום שזכין לאדם שלא בפניו והיינו לקטן. דא"כ קידושי קטן עצמו דהכל יודעים שאין קידושי קטן כלום ואמאי הא קטן אית לי' זכי' מדאורייתא היכי שדעת אחרת מקנה אותו כו' בשלמא בקידושי כסף ניחא דכיון שאין נתינתו בדמים נתינה כמו שכתב הה"מ פכ"ט מה' מכירה דקטן זוכה לעצמו ד"ת כשיש דעת אחרת מקנה אותו וזה נראה דעת רבינו דבמתנה קונה ד"ת אבל במקח כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אין מעשיו כלום מן התורה אבל במתנה אם זכו לו קונה ד"ת כיון שיש דעת אחרת (וכן הובא סברא זו ברא"ש בפ"ב דכתובו' (דף כ) גבי ההוא בר שטי' עי"ש) וא"כ מהאי טעמא נמי בקטן שקידש כיון שאין נתינתו בדמים נתינה אין מעשיו כלום. אמנם תינח קידש בכספא או בשטר כיון שאין נתינתו בדמים נתינה. וכן אין נתינתו בשטר כלום נתינה דאע"ג דקידושי שטר לא צריך שו"פ. אבל נתינה בעי ונתינת קטן לא שמי' נתינה. לכן אין חוששין לקידושין. אבל קידש בביאה מאי איכא למימר. ואח"כ כתב ע"פ מה שכתב הר"ן בנדרים (דף כט) דכיון שהתור' אמרה כי יקח איש אשה ולא כי תילקח אשה לאיש לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל כו' אלא כיון שהיא מסכמת ומבטלת רצונה לקידושי האיש הרי משו' עצמ' לבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו הלכך אין אנו דנין בקידושין מצד האשה אלא מצד האיש כו' עי"ש. והעלה אח"כ שזה תלוי במחלוקת רש"י ותוס' דלרש"י דהפקר הוי דעת אחרת מקנה בפ"ק דב"מ (דף יב) ע"כ בקטן שקידש בביאה הוי דאוריית' והביא שם בשם רש"י בכתובות (דף עג) דקטן שקידש בביאה הוי דאורייתא. אבל לדעת התוס' דלא הוי דעת אחרת מקנה, ע"כ לא הוי דאורייתא. וכתב שם אח"כ שוב ראיתי בחידושי הרשב"א ליבמות ר"פ חרש וז"ל רצה יוציא רצה יקיים. ירושלמי מתניתין בשקדשה בכסף אבל אם קדשה בביאה קדושי' מעשה וגירושי' אינו מעשה עכ"ל וא"כ נראה דהוא הדין בקטן דחרש דין קטן אית לי' אלא דלפי מ"ש נראה דבחרש לא מהני זכי'

ולכאורה הטעם בירושלמי הוא משום דאם קידש בביאה הוי מעשה משום דע"י דעת אחרת מקנה אית ליה זכי' אך מהרא"ש דפ"ב דכתובות שכתב דבמתנה זכין לאדם שלא בפניו. ואית לי' זכי' לשוטה. מידי דהוי אקטן דאית לי' זכי' הואיל ואתא לכלל דעת. גם זה הי' עתים חלים. משמע דלחרש לית לי' זכי' ותחילה אבאר דחרש יש לו זכי' עפ"י מה שכתב הרמב"ם (בפי"א מה' אשות ה' ד) וז"ל ואם כנס החרשת ונתפקחה יש לה כתובה ות"כ וכתובתה מאה. וכתב הה"מ פי' דברי רבינו ברוצה לקיימה אחר שנתפקחה ויש לה כתובה מנה ולמד זה ממה שאמרו ביבמות (דף קיג) חרש ושוטה שנשאו נשים פקחות כו' רצו לקיימן יש לה כתובה מנה. ודבר ברור הוא שאיך תהי' היא בת דעת ותשב עם בעלה בלא כתובה כו' עי"ש. וברמב"ם (פ"ב מה' אישות ה' ד) כתב אבל הפיקח שנשא החרשת אם מתה לא יירשנה. והחרש שנשא פיקחת ומתה יירשנה שהרי היא בת דעת. ולדעתה נשאת וזיכתה לו ממונה. וכתב הה"מ דין זה לא מצאתי מבואר. אבל דברי טעם הן כיון שהיא בת דעת. ובפ"א מה' נחלות ה' ט' כתב וזה לשונו וכבר ביארנו בהלכות אישות שאין הבעל יורש את אשתו. עד שתכנס ברשותו ואין הפיקח יורש את החרשת שנישאת כשהיא חרשת אפי' נתפקחה אח"כ ע"ש וכתב הלח"מ וקשה דבפרק כ"ב מה' אישות כתב רבינו ז"ל אבל הפיקח שנשא חרשת ומתה לא יירשנה וכתב שם הה"מ ז"ל זה למד רבינו ממה שאמרו שאין לה כתובה כנזכר פי"א וכשם שאין לה כתובה ממנה כך אינו יורשה והשתא עם מ"ש רבינו ז"ל כאן אי אפשר לטעם זה דהא כתב כאן דאפי'