נחלת יהושע קטו

דאתינא לאוסרה ע"י ביאת איסור אבל כאן הדבר תלוי בזיקה וע"ז משני בגין ב"ש בגין ר"ש. פי' דמשני דב"ש לטעמייהו כמו דמשני ביבמות (פ"ג ה' ד) דע"כ סברי ב"ש דאשתו עמו והלזו תצא משום אחות אשה דסברי דמאמר קונה ומשייר. וזיקה קונה ומשייר ומאחר ששניה' שוים ע"כ מדחה מאמ' שעשה ביבמתו דהוה קנין שע"י שיור לדחות זיקת אחותה. דהוי נמי קנין שע"י שיור דסובר ג"כ כר' שמעון כמו דאיתא בירושלמי (פ"ג דיבמות) דאין זיקה נופלת למקום זיקה דהירושלמי מפרש הא דאמרינן ביבמות (דף כח) ג' אחין שנים מהן נשואים שתי אחיות כו' הרי אלו חולצות ולא מתייבמות ור"ש פוטר ומפרש בירושלמי שם עולא בר ישמעאל כך פירשה ר' אושעי' אבי המשנה ר"ש פוטר את השני' מן החליצה ומן היבום. והוא כמו דאמרינן ביבמות (דף יט) ואי ס"ד קסבר ר"ש זיקה ככנוסה דמי' לייבם לקמייתא ותיפטור אידך אמר רב עמרם מאי פוטר נמי בשני' [והירושלמי לית לי' הא דר"ש פוטר בשניהם מגזה"כ דואשה אל אחותה לא תקח לצרור בשעה שנעשו צרות זו לזו לא יהי' ליקוחין אפי' באחת מהם כמו שמפרש הש"ס דילן ביבמו' (ד' כח)

וא"כ קסבר ר"ש דאין זיקה נופלת למקום זיקה וע"כ כיון דנפלה הראשונה לפני יבום שוב אין השני' אוסרתה ומשום דאין זיקה נופלת למקום זיקה אע"ג דאליבא דרבנן דתמן קא סבר ר"ש דזיקה קונה ומשיירת וכמו דאמרינן בירושל' (פ"ב דיבמות ה"ב) ר' זעירא בשם רב ששת תני תמן דברי ר"ש שתיהן אסורות פי' בשני אחים ומת א' מהם ועשה בה השני מאמר ואח"כ נולד להם אח ומת, והיא מתניתין דיבמות (דף יח) ע"ש, וקשי' קנה מאמר שתיהן מותרות (פי' דר"ש ס"ל ביבמות (דף לא) דג' אחין נשואין ג' נכריות ומת א' ועשה בה השני מאמר ומת דהרי אלו חולצות ולא מתייבמת שנאמר ומת א' מהן יבמה יבוא עלי' שעלי' זיקת יבם א' ולא זיקת שני יבמין, ר' שמעון אומר מייבם לאיזה שירצה וחולץ לשני', וכמו דאמרינן ביבמות (דף יט) אם מאמרו של שני מאמר אשת שני הוא בועל ואם מאמרו של שני אינו מאמר אשת ראשון הוא בועל אבל חכמים סברי דמאמר קונה ומשייר וע"כ הוי עלי' זיקת שני יבמין

וע"כ פריך אהא דתני תמן דדברי ר"ש שתיהן אסורות בשני אחים ומת א' מהם ועשה בה השני מאמר כו' דשתי הנשים אסורות, וקשי' ממ"נ דאם קנה מאמר ע"כ הם צרות א"כ שתיהן מותרות כיון דבא ומצא בהיתר (כמו דאית לי' לריש ביבמות (דף יח) ר"ש אומר מייבם לאיזו שירבה) לא קנה מאמר אלא זיקה, פי' שלא הי' ע"ז מאמר אלא זיקה, וקשי' קנה זיקה שתיהן מותרות (פי' משום שנפלו לו בהיתר) לא קנה זיקה הראשונה אסורה והשני' מותרת (פי' דראשונה אסורה משום אשת אחיו שלא הי' בעולמו אבל השני' אינה צרתה כלל כיון דלא קנה זיקה) ומשני שמא זיקת ר' שמעון כמאמר דרבנן, כמו דרבנן אמרי המאמר קונה ומשייר (פי' ביבמות (דף לא) כן אמר ר"ש זיקה קונה ומשיירת (פי' וע"כ הראשונה אסורה משום אשת אחיו שלא הי' בעולמו דלא מצא בהיתר דזיקה אינו קונה לגמרי ומ"מ צרתה אסורה משום דזיקה קונה קצת, וא"כ היא צרת אשת אחיו שלא הי' בעולמו)

אלמא דר"ש אליבא דרבנן דתמן ס"ל דזיקה קונה ומשייר' כמו אליבא דרבנן דס"ל דהמאמר קונה ומשייר ואפ"ה תנן במתניתין דיבמות (דף כח) דג' אחין שנים מהם נשואים שתי אחית כו' דר"ש פוטר ומפרש בירושלמי דר"ש פוטר בשני' דהטעם דכיון שנפלה הראשונ' תחיל' לזיקה שוב אין זיקה נופלת למקום זיקה אע"ג דר"ש אליבא דרבנן דתמן ס"ל דזיקה קונה ומשייר אפ"ה אין זיקה נופלות למקום זיקה משום דנפילת הראשונה שהיא זקוקה שהיא קונה ומשיירת מדחה לזיקת השני' שאח"כ שקונה ומשיירת, וה"נ סברי ב"ש דמאמר שהוא קונה ומשייר מדחה לזיקה שהיא קונה ומשיירת אליבא דר"ש דרבנן דתמן, וע"ז אומר בירושל' בגין ב"ש בגין ר"ש דשניהם בחדא שיטתא קיימי דבמקום ששניהם הם בתורת שיור, אפ"ה יכול לדחות הקנין הראשון שהוא בתורת שיור את הקנין השני שהוא בתורת שיור, וע"ז אומר דב"ש אזיל לטעמייהו

וע"כ אם בא עלי' דהוי ביאה פסולה והוי כמאמר לא הי' אוסרה על הראשון אלא הטעם משום ביאת איסור דכיון שסובר דמאמר קונה במקצת הוי במקצת כאשת איש וע"כ אסרה על הראשון מצד איסור א"א, וע"ז אומר ומה במקום שבא על איסור קל כו' אסרה דהא לא הוי רק איסור קל והאיסור הוא משום אשת איש ולא משום מאמר דאי משום מאמר לא הי' חל אח"כ כיון דשניהם שוים אליבא דב"ש אלא משום א"א ואפ"ה אסרה מכש"כ באחות אשה שהוא איסור חמור שאם בא על אחותה אסרה

[ובש"ס דילן אמרינן ג"כ ביבמות (ד' נא) אמר ר' יוחנן ר"ג וב"ש ור"ש כולהו ס"ל מאמר קונה קנין גמור, ולהירושלמי ב"ש ור"ג ור"ש כולהו ס"ל דהיכא דשניהם הוא בתורת שיור יכול לדחות הקנין הראשון שהוא בתורת שיור את הקנין השני שבתורת שיור וכמו שביארתי לעיל, אליבא דב"ש ור"ג ור"ש, ובזה יתיישב מה שהקש' הק"ע בירוש'(פ"ה דיבמו' ה' א)דאמרי' בירוש' שם על דעתי' דר"ג מהו שתהא ביאה פסולה אחר ביא' פסול' ביאת בן תשע אחר ביאת בן תשע ביאה פסולה לאחר ביאת בן ט, ביאת בן ט' לאחר ביאה פסולה, והקשה הק"ע דהתוס' ביבמות (ד' נא) נסתפקו בזה ע"ש דלמה שביארתי הירושלמי לשיטתו אזיל דאע"פ שקונה ומשייר אפ"ה כיון שב' ענינים שוים ע"כ אלים הא' לדחות את חברו, לר"ג לר"ש ולב"ש, אעפ"י שבארתי דאביי ס"ל כמו הירושלמי דאעפ"י שהוא בתורת שיור מדחה האחרת שהוא בתורת שיור ג"כ אפי' הכי סברת הש"ס דילן דביאה פסולה יש אחרי' ביאה פסולה, והטעם אפשר לומר דאע"ג דר"ג סובר דאין מאמר אחר מאמר, משום דשניהם קונים ומשייר ים במקצת וע"כ לא תפוס מאמר אחר מאמר היינו משום דמאמר אחר מאמר הם ב' דברים שוין בעצם ששניהם קונים ומשיירין אבל הביאה קונה לגמרי אלא שהורע כחה מפני המאמר או הגט שקדם, וע"כ יש אחרי' ביאה פסולה משום דמה שמשיירה הוא משום דבר אחר שמגרע אותה, אבל הירושלמי סובר דמ"מ כיון ששני הענינים שוים שמשיירים במקצת, ע"כ לדברי ר"ג אין גט אחר גט ואין מאמר אחר מאמר ואין ביאה פסולה אחר ביאה פסולה וע"כ אפשר לומר דמ"ט לא הביאו הש"ס דילן דלר' יוחנן דאמר שיורא הוי וכולם תופשין בה, הרי דלא כב"ש ודלא כר"ג, ואפשר לומר דלפי מה שביארתי דאעפ"י שהש"ס דילן סובר לר"ג דאין גט אחר גט ואין מאמר אחר מאמר, אע"ג דשניהם קונים ומשיירים במקצת, אך כיון שמשני הכחות שוים ע"כ לא תפסי זהו דוקא אם ב' הכחות שוים בעצם אבל הא דר' יוחנן דאפי' מאה תופשין בה כולם משום הראשונה שאינה מנחת להשני' להיותה קידושין גמרים וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ג דקידושין) ר' אבוה בשם ר' יוחנן אפי' קידושי מאה תופשין בה אמר ר' לעזר לכן צריכה אפי' קדשה השני קידושין גמורים והקשה הק"ע. דאם קדשה השני קידושין גמורים למה יתפשו בה קידושי מאה. הא השני לא שייר מידי עכ"ל ול"נ דטעמו של הירושלמי הוא דאע"פ שקידשה השני קידושין גמורים אפ"ה לא תפסו בכולה שהקידושין הראשונים אין מניחין לשני' להיות גומרים דהא היא מקודשת לראשון ג"כ וע"כ הוי קידושי שיור וכולם תופשי אח"כ. ואפשר שזהו מרומז במה שאמרו בש"ס קידושין (דף ס) שוי' כשרגא דליבני דכל חד וחד רוחא לחברת' שבק' ואעפ"כ הראשונה נושאת כולם וע"כ כיון שהגרעון הוא מחמת דבר אחר ע"כ תופשין כולם. אפי' לר"ג דהא להש"ס דילן כיון שהגרעון הוא מחמת דבר אחר תפשי כולם, אבל להירושלמי שסובר דלר"ג אין מאמר אחר מאמר ואין ביאה פסולה אחר ביאה פסולה, דכל ששני הענינים שוים לא תפוס וע"כ הא דאמר ר' יוחנן הוא דלא כב"ש ולא כר"ג. ואף שזהו הטעם אינו מוכרח, עכ"פ להש"ס דילן לאו כללא כייל דכל שהענינים שוים לא תפוס ולהירושלמי כללא כייל דכל שהענינים שוים לא תפיס לר"ג בין גט אחר גט ומאמר אחר מאמר וביאת בן ט' אחר ביאת בן ט' וביאה פסולה אחר ביאה פסולה]

ובאמת תמהו הראשונים רש"י ותוס' והריטב"א אהא דאמרינן ביבמות (דף נא) אמר להם ר"ש