נחלת דוד בבא מציעא עז

הגזילה דתלוהו וזבין כו' ומדרבנן עשאוהו כגזל שיהי' חייב להשיב לבעליו ולכך קרי לי' הרמב"ם גזל מדבריהם כן כתב בתומים ונכון הוא ודברי הכ"מ הם תמוהים גם דברי הסמ"ע בסי' ל"ד ובסי' שנ"ט סתרי אהדדי ועיין. ומעתה אחרי שנתברר דהך סברא דוכן הוא האמת לית לה מקור כלל א"כ אין מקום כלל מה שכ' התוס' בזה ועיין:

דף ו ע"א תוס' ד"ה אלא הא דא"ר נחמן וכן פי' רב האי גאון דנשבעין היסת אקרקעות כו' וקשה כו' וי"ל דלא פליג כו' א"נ אקושיא דר"ח סמיך. הנה אף שלדברי התוס' הך פיסקא דרה"ג לא ברירא כ"כ דלתירוצם השני א"נ אקושיא דר"ח סמיך ליתא להך פיסקא מ"מ בשו"ע סי' צ"ה נקטו בפשיטות להלכה כרה"ג והיינו משום דהך שינויא דא"נ שכתבו התוס' ודאי דהוא דחוק טובא וברי"ף בפ' שבועת הדיינים הביא ראי' דמדרבנן נשבעים על הקרקעות מהא דפרק הכותב סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד אין נשבעין על כשע"ק ש"מ דמדרבנן מיהו נשבעין מיהו אין משם ראיה להיכא דאינו מעיז ואיכא למימר דמסתמא אומר אמת דאף דהתם בהכותב נמי לא שייך אשתמוטי דהא היא נשבעת ונוטלת מ"מ לא שייך התם הך סברא דמסתמא אומר אמת כיון דליכא התם הסברא דאינו מעיז לכך מההיא ראיה דהכותב עדיין יש לפקפק בהיסת דקרקעות ואף שהתוס' בב"ב (ל"ג א') ד"ה מיגו כתבו דנפקא ליה לרה"ג מהך דהכותב וכן לענין היסת דמ"ש מ"מ אין דבריהם מוכרחין בזה וכמש"כ ואפשר דהתוס' דהתם אזיל לפי שיטת רש"י שפי' בהאי ובכולה בעי דלודי דאמר רבה דר"ל וכ"ת מיגו דחשיד כו' ולפ"ז ליתא להך סברא דמסתמא אומר אמת ושפיר איכא ראיה מהא דהכותב גם לענין היסת אבל לשיטת התוס' אין משם ראיה כלל להיסת רק דעיקר הראיה הוא מסוגיא דידן והיינו מכח קושיית התוס' וכן כתב הב"ח ובחנם השיגו עליו בש"ך ובאו"ת ועיין ועכ"פ יהיה איך שיהיה לדינא הסכימו כולם דהעיקר כרה"ג דנשבעין היסת אקרקעות:

ובעיקר קושיית התוס' הנה נראה מדברי רש"י דלא חש להך קושיא כלל והיינו משום דמסתבר לי' לרש"י דאף דבכופר הכל נמי שייך קצת לומר דמשתמיט וכדאמר ר"נ מ"מ יותר יש לנו לומר דהוא חשיד מדהעיז כ"כ לכפור הכל תדע דהא לעיל אמרינן אבל העדאת עדים ליכא למימר הכי קמ"ל ק"ו והנה בזה השוו התוס' לעיל פירושם לפירש"י דר"ל דסד"א מדהעיז כ"כ א"כ הוא חשיד אממונא וה"א מיגו דחשיד כו' והיינו ע"כ כמש"כ דאף דבכופר הכל נמי שייך אשתמוטי מ"מ טפי מסתבר לומר שהוא חשוד ולכך לכתחילה לית לן לאשבועי אי אמרינן מיגו דחשיד כו' דאית לן למיחש דלמא ישבע לשקר ודווקא לענין דיעבד הוא דאמרינן דהכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משום דלענין לפוסלו לגמרי ולהוציאו מחזקת כשרות אין לנו כח לפוסלו בכופר במלוה משום דאיכא למימר דמשתמיט אבל לענין לאשבועי לכתחילה בהך עובדא גופי' טפי אית לן לאחזוקי בחשיד מדהעיז כ"כ ולא משבעינן לי' אי אמרינן מיגו דחשיד והך סברא קיימא גם לפי המסקנא דר' חייא לא יליף מק"ו אלא דלא אמרינן מיגו דחשיד והיינו או כר' יוחנן או כאביי דלקמן אבל אי הוי אמרינן מיגו דחשיד לא הוי משבעינן לי' [והתוס' אזלי לשיטתם שפירשו לעיל קמ"ל ק"ו דלא הוי חשיד משום דמשתמיט אבל מפירש"י דלעיל לא נראה כן רק כמו שכתבתי] ולפ"ז שפיר מייתי ראי' מדר"נ דלא אמרינן מיגו דחשיד ולק"מ קושיית התוס' והא דלא מוכיח הגמ' מהא דר"ח ומעד אחד היינו דטפי עדיפא לי' לאתויי מדר"נ דמוכח מיני' דאפילו מדרבנן נמי לא אמרינן חשיד כו' וכמו שכ' המהרמ"ש עיי"ש ולפ"ז צריך לומר דהא דאר"נ בכופר הכל אשתמוטי היינו דסברת אשתמוטי מסייע להך חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו ומחמת זה משבעינן לי' אבל מ"מ טפי מסתבר לומר שהוא חשיד או דבהך אשתמוטי כיון דמעיז כ"כ הוי חשיד לישבע ג"כ ולא הוי הך אשתמוטי דכו"ה כהך אשתמוטי דמב"מ דבמודה במקצת לא נעשה חשיד משום הך סברא דאשתמוטי אבל בכו"ה כיון דמעיז כ"כ שוב נעשה חשיד גם לישבע לשקר אע"ג דמשתמיט וכל זה אינו דוחק כיון דע"כ צריכינן לפרושי כן בהא דאמרינן לעיל אבל העדאת עדים כו' ואיך שיתפרש שם יתפרש גם כאן ועיין בזה כי בזה יתיישבו הרבה מקושיות התוס':

שם רש"י ד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותו וכו'. והתוס' לעיל ד"ה ובכולה בעי דלודי פי' דמשבועה שלא שלחתי בה יד קפריך ורש"י לא רצה לפרש כן משום דהא ודאי לא משמע לאינשי דלהוי איסורא בהכי כיון דלא חסריה מידי למ"ד שליחות יד א"ל חסרון כדלקמן בפ' המפקיד וכוותיה קיי"ל מיהו פירש"י ג"כ קשה להולמו לפי מאי דנראה מדברי הרמב"ם והטור דהך שבועה שאינו ברשותו היא השבועה העיקריית האמורה בתורה דהיינו שבועת נגנבה או נאנסה וכמש"כ רש"י עצמו לעיל דמשבועת שומרים סתם לא פריך דאיכא למימר אשתמוטי משום דלית ליה זוזי לשלומי וכן כ' רש"א עיי"ש וצריך לומר דרש"י אינו מפרש כהרמב"ם וטור רק דכולהו הנך ג' שבועות כולהו הוי לבר מעיקר השבועה דנגנבה או נאנסה ור"ל שלא מצאה אח"כ והיא ברשותו ובאמת דפשטא דלישנא דתלמודא משמע הכי טפי חדא דלפי' הרמב"ם וטור תקשה למה נקיט הך שבועה באחרונה כיון דהיא עיקר השבועה ועוד אמאי נקיט כהאי לישנא שאינה ברשותו ומאי סני ליה לישנא דנגנבה או נאבדה ולפ"ז ליתא להנך ג' שבועות רק בטוען נגנבה או נאבדה אבל בטוען נאנסה דהיינו שמתה תו ליכא לשבועה דאינו ברשותו וא"כ לא משכחת להאי דינא דג' שבועות רק בשומר חנם וזהו מש"כ רש"י בכאן ובב"ק ג' שבועות לשומר חנם כו' ועי':

שם אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו עיין במאור ובמלחמות והובאו דבריהם בקצרה במהרמ"ש ואין צריך להאריך בו כי דברי המלחמות ברורין וכן כ' הנ"י ועיין באו"ת שהקשה מסוגיא דקדושין דהן הן שלוחיו הן הן עדיו דאמרינן שם דלא הוי נוגעים בעדות דמיגו דיכול למימר אהדרנוהו ללוה כי אמרי פרענוהו למלוה נמי מהמני ואמאי דלמא אית להו ספק מלוה ישנה על המלוה ולא על הלוה וא"כ ליכא מיגו וגם זה לע"ד אינה קושיא דדוקא לענין הבעל דבר עצמו לענין דלא להוי חשוד הוא דאמר אביי הך סברא דאמרי' דלמא תפס משום ספק מלוה ישנה אבל התם גבי עדים לא חשבינן להו בכך דיתפסו משום ספק מלוה ישנה ועוד דהא כבר הקשו שם בתוס' דהא מיגו בבי תרי לא אמרינן רק שתירצו דלענין לפטור נפשם מממון שפיר קמכווני אהדדי ולפ"ז ודאי דהסברא פשוטה דזה רחוק שגם שניהם יהיה להם עליו ספק מלוה ישנה ואתרמי בהדדי למהוי שלוחים וזה פשוט:

שם תוס' ד"ה אגרתה ליה כו' ואינו נאמן במיגו כו' משום דהוי כמיגו במקום עדים יראה מדבריהם דאם הוא טוען תקפה ממני אה"נ דמהימן וכן משמע באמת לישנא דסוגיין דדוקא משום דגריע טענתו דמאן דאמר בדמי אגרתיה ניהליה לכך הוא דלא מהימן ליה אבל אם היתה טענתו טובה דהיינו שהיה טוען אגרתיה ליה בסהדי רק שהעדים הלכו להם למדה"י או מתו הוי נאמן והיינו ע"כ במיגו דתקפה ש"מ דבתקפה מהמנינן ליה וכן הוא באמת בנ"י בשמעתין דאם טוען אגרתי' בעדים והלכו להם למדה"י דנאמן אבל הרמב"ם פסק דגם תקפה ממני נמי אינו נאמן לומר ולדבריו קשה לכאורה לשנא דסוגיין דא"כ אמאי דוקא בטענה גרועה לא מהימן הא אפי' אם היתה טענתו טובה ג"כ אינו נאמן כיון דגם תקפה לא מהימן וצריך לומר להרמב"ם דנקט בגמ' הך סברא דעד השתא חשדתיה כו' לאשמועינן דאפי' הם כלים העשויין להשאיל ולהשכיר דאין לאדם שום חזקה עליהן וא"כ לא הוי ראיה במה שיוצאה מת"י דלהוי מוחזק בהכי עד דלהוי אידך המע"ה אפ"ה אי אמר בדמי אגרתיה ניהליה דטענתו גריעה שפיר אמרינן דהוי מוחזק והוי אידך המע"ה והא דלא משני הגמ' בקצרה דאידך אמר תקפה ממני ובכלים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר היינו משום דלא משמע ליה להגמ' דאיכא שום רבותא בהכי דמלתא דפשיטא היא כיון שהיא יוצאה מת"י דהוי מוחזק ואין חבירו נאמן בשום טענה אבל השתא אשמועינן הך רבותא דאפי' בהנך כלים דאין תפיסתו ראיה כ"כ אפ"ה משום דטענת אידך גריעה חשבינן ליה לזה כמוחזק והכריחו ליה להרמב"ם לפרש כן משום דלא מסתבר ליה כיון דהאידך מוחזק שיהיה השני נאמן בשום טענה כנגדו דכלל גדול בדין המע"ה וא"כ אפי' בטענה טובה נמי לא מהימן נגד המוחזק ועוד יצא לו כן מהכרח הסוגיא דלקמן דלפי פירושו לקמן בהא דשתיק ולבסוף צוח דאמרינן אודויי אודי לי' נמי הוא מפאת שהוא מוחזק וכמו שיתבאר לקמן אי"ה והתוס' אזדו לשיטתייהו דס"ל בשתק ולבסוף צוח דלאו מפאת מוחזק זכי בה רק מטעם שתיקה כהודאה וכמו שיתבאר אי"ה והוא דבהך איבעיא דשתק ולבסוף צוח פסק הרמב"ם דאודויי אודי ליה ואין מוציאין מיד התוקף מיהו אם חזר השני ותקפה ממנו אע"פ שהראשון צווח מתחילה עד סוף אעפ"כ חזר הדין להיות כבתחילה ויחלוקו והנה על מאי דפסק דשתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה כתב עלה הה"מ שני טעמים חדא כיון דהך איבעיא דלא אפשיטא מספיקא לא מפקינן מיד התוקף ועוד דדרך הרמב"ם לפסוק כאת"ל ובשמעתין אמרינן את"ל אין מוציאין אותה מידו הקדישה מאי כו' לכך פסק הרמב"ם כהאי את"ל