נחלת דוד בבא מציעא עו

דהשתא דתיקנו רבנן דמלוה ע"פ אינו גובה מהלקוחות אין כאן שעבוד קרקעות כלל וא"כ גם ברייתא דר"ח נוכל לאוקמי בהכי דודאי גם היא נשנית בתר התקנה אלא ע"כ מדכתבו הנ"י והר"ן להך סברא בלי שום הכרח ש"מ דס"ל לסברא פשוטה דגם זה מיקרי העדאת עדים וגם לישנא דר"ח הכי משמע להו בלי שום דוחק וא"כ מנ"ל דהרא"ש מפליג עלייהו בזה ולכך נראה עיקר כהש"ך ולית בה שום ספיקא כלל ועי':

שם תוס' ד"ה למ"ד הילך פטור תימא גם למ"ד הילך חייב כו' עיין מהרש"א ומוהרמ"ש מה שכתבו בביאור דבריהם ודע דעיקר קושייתם אינו אלא לשיטתם לעיל בתוס' ד"ה ובכולה בעי דלודי שפירשו בהא דרבה דאמר והאי בכולה בעי דלודי דר"ל וכ"ת א"כ מאחר דאינו מעיז א"כ מסתמא אומר אמת ונאמינו בלא שבועה וע"ז משני רבה משום דאשתמוטי ולכך קשיא להו שפיר דבקרקע דלא שייך אשתמוטי א"כ הדק"ל דנאמינו בלא שבועה דמסתמא אומר אמת אבל לפי פירש"י שפירש בהא דרבה דר"ל וכ"ת נימא מיגו דחשיד כו' ועיין מש"כ לעיל בביאור דבריו בשם המהרמ"ש א"כ לק"מ קושיית התוס' דהתם מקשה רבה משום דהתורה איירי בכל גווני אפי' היכא דמחל לו על כל מלוה ישנה לכך הוצרך לשנוייא דאשתמוטי והכא איצטריך קרא לקרקע היכא דלא מחל לו על כל מלוה ישנה דאז גם בלא סברת אשתמוטי נמי לא הוי חשיד משום דהא דקא כפר לי' הוא משום ספק מלוה ישנה וא"כ לק"מ ודו"ק ועוד יש לומר לשיטת רש"י דלהכי לא מקשה למ"ד הילך חייב דאיכא לשנויי דהך מ"ד כר"י ס"ל דלא אמרינן כלל מיגו דחשיד משא"כ לפי' התוס' הך סברא דאומר אמת לא מצינו מי שיפלוג עליה דהך סברא מיהו למש"כ לעיל ניחא טפי דלא צריכינן לאוקמי להך מ"ד כר"י דווקא כיון דגם לאביי אתי שפיר וזהו פשוט:

ובמה שתירצו התוס' דגם בקרקעות שייך אשתמוטי לכאורה זה סותר לדבריהם דלקמן [ו' א'] ד"ה ואלא הא דאר"נ כו' דהתם ע"כ מוכרחין אנו לומר דבקרקע לא שייך אשתמוטי וכבר הרגיש בזה ברש"א ותירוצו אינו מובן והנכון בזה כמש"כ באו"ת דאין כוונת התוס' דבכל קרקע שייך אשתמוטי דודאי איכא קרקעות שידענו בו שאוכל פירותיהן בשופי ולא משכנם כלל רק דכוונת התוס' דאיכא לאשכוחי גם בקרקע לפעמים אשתמוטי דהיינו היכא דאיכא לאסתפוקי במשכנה ולכך לא מצי פריך למ"ד הילך חייב כיון דאיכא לאשכוחי גם בקרקע אשתמוטי א"כ שפיר איצטריך קרא לאפטורי קרקע אף בכה"ג דשייך אשתמוטי ולקמן מייתי ראי' מר"נ היינו משום דר"נ מחייב היסת בכל גווני אף דלא שייך אשתמוטי דהיינו שידענו בו בוודאי שלא משכנה כלל וא"כ שפיר מוכח דלא אמרינן מיגו דחשיד וזה נכון ופשוט:

שם ע"ב ותיפוק לי' דה"ל רועה פירש"י ותוס' דחוק מאוד דמאי עדיפות יש בהך קושיא דרועה דאדרבה טפי ניחא לן למפרך מפני שהוא גזלן דפסול מדאורייתא מלמפרך שהוא רועה דאינו אלא פסול מדרבנן ובהג"מ בשם הראב"ד פי' בזה דה"ק דכל שידע בתחילת עסקו עמו שהוא חשוד תו לא אמרינן בזה שכנגדו נשבע דאיהו דאפסיד אנפשי' שעסק עם החשוד ולכך הכי קא מקשי הגמ' דתיפוק לי' שהוא רועה וא"כ כבר ידע בפסולו שהוא חשוד וא"כ איך אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל וזהו פי' נכון טפי מפירש"י ותוס' אמנם התוס' לא רצו לפרש כן משום דפליגי אעיקרא דהך סברא שכתב הראב"ד דאם ידע שהוא חשוד לא משבעינן לכשנגדו וכמו שכ' הרא"ש בתשובה להדיא להיפך מסברת הראב"ד ומה שרצה הש"ך להשוות גם דעת הרא"ש בתשובה לדעת הראב"ד הא ודאי ליתא וכמו שכתב באו"ת גם מה שכתב באו"ח להשוות דבריהם דהראב"ד לא אמרה למילתי' רק בפיקדון דמתוך שיכול לטעון נאנסו ובזה לא מצינן לאשבועי לכשנגדו דמנא ידע ולכך שפיר מסתבר לומר כהראב"ד דהא חזינן דסמיך אהימנותא דידי' ולכך אפילו בטענה דיכול שכנגדו לשבע ג"כ לא משבעינן לכשנגדו כיון דמעיקרא סמיך אהימנותא דידי' אבל הרא"ש לא מיירי רק במלוה ובזה מעולם לא סמך אהימנותא דידי' דאדרבה סמך שאם יהיה שום הכחשה ביניהם דשכנגדו ישבע גם זה ליתא וכמו שהקשה בס' קצה"ח דהא גם במלוה נמי אם יכפור בכל לא משבעינן לשכנגדו דתקנתא לתקנתא לא עבדינן וא"כ גם במלוה ע"כ דסמך אהימנותא דידיה אלא ע"כ דאין לחלק ביניהם כלל ודלא כהאו"ת והרא"ש והראב"ד ודאי דפליגי אהדדי ובעיקר פירושא דשמעתין עיין בשנו"א להגר"א שפי' סוגיא דשמעתין ע"פ דרך הרמב"ם וע"פ גירסת מהרי"ט עיי"ש במש"כ והוא פי' מרווח טפי בשמעתין מכל מה שנאמר בו ועיין:

שם בגמ' א"ר הונא דאמר שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה. הרי"ף והרמב"ם השמיטו להא דרב הונא ותמה עליהם בנ"י והנכון בזה כמו שהביא באו"ת בשם גאון א' לתרץ דלמאי דקיי"ל כאביי דחשיד אממונא חשוד אשבועתא רק דלהכי משבעינן לי' משום ספק מלוה ישנה וא"כ לא מצי לכווין בשבועתו דאין לו ה כלל דדלמא חייב לו מלוה ישנה והוי כאילו יש לו בה ורב הונא דאמר דצריך לומר שבועה שיש לי בה היינו משום דסבר כר' יוחנן דלא אמרינן מיגו דחשיד כו' ומה שדחה זה באו"ת דאימא להכי נשבע בלשנא דמשתמע לתרי אנפי משום דמספקא לי' במלוה ישנה לכך נקיט בשבועתו ג"כ לשון מסופק דמשתמע לתרי אנפי אינו כלום דהא בשבועתו ע"כ צריך לכווין לכוונה אחת וזה פשוט:

שם תוס' ד"ה בלא דמי כו' דעת התוס' דלא תחמוד גם לפי האמת הוא בלא דמי כמו שכתבו המפרשים והוכיחו כן התוס' מסוגיא דפרק זה בורר (כ"ה ב') עיי"ש בתוס' ד"ה מעיקרא שהקשו וא"ת לפסול מדאורייתא משום דקא עבר אלאו דלא תחמוד וע"ז תירצו ב' תירוצים האחד דלא תחמוד לאינשי כו' וכן הוא האמת וזהו שיטת התוס' דשמעתין ועוד תירצו לחלק בין אם מפייסים אותם עד שיאמרו רוצה אני דאז לא עברי מדאוריי' ובין אם לוקחים שלא ברצונם כלל דאז עברי מדאורייתא אף דיהבי דמי והנה הרמב"ם בפ"א מהל' גזילה כתב להדיא דלא כהתוס' דאף דיהבי דמי ומפייסים אותם עד שיאמרו רוצה אני אפ"ה קא עברי על לא תחמוד מדאורייתא ולכאורה תיקשה לי' קושיית התוס' כיון דלא סבר כהנך ב' התירוצים שכתבו התוס'. אך באמת עיקר קושיית התוס' דשם תמוה מאוד דמאי קא קשיא להו דלפסול מדאורייתא דהא כיון דאמרינן דלאינשי משמע דלאו דלא תחמוד הוא בלא דמי אף שלפי האמת הוא עובר אפי' אי יהיב דמי מ"מ כיון דלאינשי משמע בלא דמי והם סבורים שאינם עוברים בלאו לכך לא מפסלי לעדות מדאורייתא וכה"ג כתבו התוס' והרא"ש בפ' המניח (ל' ב') ד"ה וחכ"א וי"ל דלא תשימון לאינשי במלוה ולוה משמע ולהכי לא מפסלי בהכי הרי חזינן להדיא דאף דבאמת עברי העדים מדאורייתא על לאו דלא תשימון כדתנן אלו עוברים בל"ת המלוה והלוה והערב והעדים ואפ"ה כיון דלא משמע לאינשי שיהא בזה איסור דאורייתא לכך לא מפסלו מדאורייתא וביותר תימא שהתוס' עצמם בפ' המניח הביאו ראיה לתירוצם מהך דלא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו הרי להדיא דהתוס' עצמם מפרשי דבאמת הוא עובר מדאורייתא בלא תחמוד רק כיון דלאינשי לא משמע להו לא מפסלי בהכי. וברש"א בסנהדרין כתב דהתוס' דפ' המניח אזדא לפי תירוץ השני ולא דק דבאמת ע"כ התוס' דפ' המניח לא סברי כשום אחד מהתירוצי' שכתבו התוס' דמס' סנהדרין דאל"כ לא הוי מייתי ראיה כלל מהא דלא תחמוד וזה פשוט ומבואר. ובאמת ברש"א שם בסנהדרין הרגיש קצת בזה דקושיית התוס' אינה קושיא ולכך רצה להסב כוונת התוס' בקושייתם לומר דהכי קא קשיא להו דנהי דלא מפסלו מדאורייתא מ"מ כיון דעבר על ל"ת מדאורייתא אם כן עכ"פ היה להם לחכמים לפוסלו כמו כל הנך דתני במתני' דהוי נמי בכה"ג עיי"ש ובאמת רחוק לפרש כן כוונת התוס' אך אם נאמר כדבריו דכן הוא כוונת התוס' עכ"ז אני אומר דאין זה קושיא כלל חדא דאין לדמות גזירות חכמים זל"ז כדאמרי' בכמה דוכתי ועוד הא הגמ' עצמה מפרש שם הטעם דלהכי לא גזרו מעיקרא בהן משום דהוי סברי דהוא אקראי בעלמא ורצה לומר דהוי כמלתא דלא שכיחא ולכך לא חששו רבנן לגזור עלייהו שיהיו פסולין ועוד דהא חזינן לפי האמת גבי עידי ריבית דלא גזרו בהו רבנן כלל וכמש"כ התוס' בפ' המניח והרא"ש שם וכן פסק להלכה בשו"ע ועי' ש"ך ח"מ סי' נ"ב וביו"ד סי' קס"א עיי"ש וא"כ גם זה אינו קושיא כלל לכך צדקו דברי הרמב"ם דפסק דלא כהנך ב' תירוצים של התוס' [ודע דשיטת הראב"ד הוא כשינויא בתרא דהתוס' אך לפי הנראה מדברי הה"מ שם הוא אינו מהכרח קושיית התוס' רק כיון דקיי"ל תלוהו וזבין זביני' זבינא א"כ ע"כ דליכא בהכי איסורא דאורייתא עיין במש"כ הה"מ ודו"ק] וכן פסק בשו"ע סי' נ"ט כהרמב"ם והא דכ' הרמב"ם בפ"י מהל' עדות והובאו דבריו בשו"ע סי' ל"ד וז"ל אבל העובר על גזל של דבריהם כגון החמסנים הם פסולים מדבריהם לאו למימרא דאינו בלאו רק כוונתו שהוא גזל מדבריהם ור"ל דמדאורייתא נהי דעובר בלאו מ"מ אינו מחויב להחזיר