נחלת דוד בבא מציעא סא

והוא נכון ואפשר להעמיס זה גם בדברי המע"מ ועיין ומ"מ מחוורתא כשיטת הנ"י:

ודברי רש"י סתומים דהא ודאי דרש"י לא ס"ל כשיטת התוס' דהא כתב רש"י אבל בזה אומר אני ארגתיה יהא מונח משום דאיכא רמאי והיינו דלא כהתוס' אך אי ס"ל כהנ"י או כהריב"א בזה אין הכרע לכאורה ומדברי רש"י שכ' דוקא אוחזין כו' ואין לזה בה כח יותר מזה שאילו היה ביד אחד לבדו היו אידך המע"ה נראה קצת דס"ל כשיטת הריב"א דאוחזין לא אתי למעוטי שניהם אין אוחזין רק דאתי למעוטי היכא דאחד אחוז דאז הוי אידך המע"ה דאילו לשיטת הנ"י טפי הוי ליה לפרושי דאוחזין אתי למעוטי היכא דאין אוחזין דהוי דינא כדא"ג. מיהו אין בזה הכרע כ"כ דהא גם הנ"י כתב בזה כלשון רש"י [איברא דמהנ"י אין ראיה דכן הוא מדרך הנ"י והר"ן להעתיק לשון רש"י כלשונו ואפשר דלא נחית לדיוקי ביה כמו שדייקנו וזה מבואר לכל מעיין בדבריהם] ודברי הטור בשם רש"י והרמב"ן יש להשוותם לדעת הנ"י ודברי הרי"ף והרמב"ם בזה סתומים והה"מ ביאר דעת הרמב"ם דס"ל כדעת התוס' וגם בזה אין הכרע ועי':

ודע דבהא מאי דאמרי' בשמעתין דבמנה אין החלוקה יל"א נחלקו בטעמא דהך מילתא התוס' והרא"ש דהתוס' כתבו דמשו"ה במנה אין החלוקה יכולה ל"א משום דאין דרך שיקנה לו החצי אחרי שהוא ביד חבירו והרא"ש כתב משום שידוע להנפקד קודם שנדע מחלוקותן דהמנה היא של א' מהן ובאו"ת הקשה ע"ז דא"כ במקח וממכר דנקיט זוזי מחד בע"כ וא"כ ג"כ ידוע להמוכר שהמקח הוא של א' מהן וא"כ גם במו"מ אין החיל"א ואפ"ה אמרינן דיחלוקו ובקצה"ח ובנתיבות משפט שניהם לדעת א' כוונו לתרץ זה עפ"י מש"כ הש"ך בסי' ש' ובסי' שס"ה סעי' ב' דהיכא דליכא רמאי אף דאין החלוקה יל"א כמו במנה ג' אפ"ה אמרינן דיחלוקו אפי' לדעת התוס' והרא"ש ולכך במנה ג' היכא דלא תבעי לי' בברי רק ששניהם טוענין שמא גם במנה ג' יחלוקו וכן בגזל לשנים בסי' שס"ה עיי"ש בדבריהם ובדברי הש"ך והנה לפי דבריהם נתחדש לנו דין חדש להתוס' והרא"ש דלאו באין החלוקה יל"א לחוד תליא הך דינא דיהא מונח אלא דתלתא תנאי צריך לדינא דמונח אוחזין ואין החלוקה יל"א וגם איכא רמאי והיכא דחסר חד מהנך ג' תנאי אינו מונח רק יחלוקו ולכך היכא דליכא רמאי אף דאין החלוקה יל"א אפ"ה יחלוקו וזהו באמת מלתא חדתא שלא נזכר בשום אחד מהפוסקים הראשונים והאחרונים ומסתימת לשון הרא"ש שכתב מדמשני לרבנן התם דחד מנייהו כו' ש"מ דלרבנן אין צריך סברא דרמאי עכ"ל משמע להדיא דלרבנן לא משגיחינן כלל ברמאי ועוד דאכתי יהי' הדרא קושיא לדוכתי' כיון דגם לרבנן הך דינא דמונח אינו אלא ברמאי דווקא א"כ ה"ל לשנויי בקצרה לרבנן התם איכא רמאי כמו דמשני לר' יוסי ואין לומר דבאמת מתחילה לא מצי לשנויי לרבנן טעמא דרמאי דא"כ כר"י נמי אתיא וכמו שהקשינו לעיל וע"כ צ"ל דהוכחת הרא"ש אינו רק מדלא קאמר השתא דאתינן להכי כו' ומזה הוכיח דגם למסקנא נשאר טעמא דחיל"א אבל מכל מקום גם טעמא דרמאי דמסקינן לר"י לרבנן נמי מחלקינן בהכי רק כיון דגם שינוייא קמא נשאר במסקנא לרבנן לכך לא קאמר השתא דאתינן כו' וא"כ שפיר נוכל לומר דלרבנן תרווייהו שינויי הלכתא נינהו דזה אינו. חדא דלמאי איצטריך כלל לרבנן תרי שינויי כיון דסגי בחדא ועוד דמנ"ל דדין דמונח אינו אלא בדאיכא תלתא מילי אוחזין ורמאי ואין החלוקה יל"א ובחסר חד מנייהו יחלוקו אימא בהיפך דיחלוקו אינו אלא בדאיכא תלתא מילי אוחזין וחלוקה יל"א וליכא רמאי ובחסר חד מהנך תלתא מילי אז יהא מונח ואין לומר דלהכי ליכא למימר בהיפוך דא"כ תיקשה משנים אדוקים בשטר דגם זה אינו דאדרבה טפי אית לן לאוכחי מב' אדוקין בשטר דלא משגיחינן כלל ברמאי משנאמר דבמונח צריך תלתא מילי ועדיין צ"ע בזה וידעתי גם ידעתי שיש ליישב דבריהם בדוחק על צד הפלפול אכן סתימת לשון התוס' והרא"ש לא משמע לי כן בשום אופן ומה שהביא ראי' מדברי הש"ך בסי' ש' וסי' שס"ה המעיין בדברי הש"ך יראה שאין משם ראי' כלל דהש"ך כ' היכא שטוענים שמא דוודאי ליכא רמאי משא"כ בנ"ד דאיכא למימר דליכא רמאי אבל מ"מ אפשר דאיכא רמאי תדע דהא משו"ה משביעינן להו שלא יהא כל א' הולך ותוקף וחיישינן דלמא איכא רמאי. והקצה"ח והנ"מ לא הבינו לחלק בין ודאי ליכא רמאי לליכא ודאי רמאי ודו"ק ובלא"ה נמי בשמא ושמא הסברא פשיטה דיחלוקו משא"כ בנ"ד ששניהם טוענים ברי:

ובעיקר קושייתם צריך אתה לדעת דמסוגיית הגמ' לא קשה כלל על הרא"ש דהרא"ש לא כתב רק היכא שהנפקד תופס וידוע להנפקד שהוא של אחד מהן בהא הוא דמסתבר ליה להרא"ש דידיעת הנפקד משווי לי' אין החלוקה יל"א משא"כ במו"מ כיון שאין החפץ ת"י המוכר דהא שנים אוחזין קתני וכמש"כ הרא"ש לקמן לכך אין ידיעת המוכר מעלה ומוריד כלל דנימא דמש"ה יהי' אין החלוקה אמת אלא דעיקר קושייתם הוא על הטור ועיין באו"ת שגם הוא הבין כן וגם הקצה"ח והנ"מ ע"כ הבינו כן דאל"כ לא הוי משני מידי דהא בה"א ע"כ לא ידע כלל מטעמא דרמאי ודו"ק וע"כ צ"ל דעיקר קושייתם הוא על הטור שבסי' קל"ח הביא דברי הרא"ש ובסי' רכ"ב העתיק לשון הרמב"ם דאם הוא ת"י המוכר ונקיט זוזי מתרווייהו ולא ידע יחלוקו בשבועה והא ודאי קשיא ומה שהוסיף בקצה"ח להקשות דגם להתוס' לא ניחא דהא אין דרך להקנות לו החצי אחרי שהוא ביד המוכר כמו שכ' התוס' לענין מנה ג'. לע"ד בפשיטות יש לחלק ביניהם דשאני התם ששניהם עומדים על המקח ותרווייהו יהבי זוזי למוכר א"כ אין רחוק שנתפשרו ביניהם והקנה זה לזה החצי משא"כ בנפקד שאין להאחד שום שייכות בממון חבירו מהיכ"ת הקנה לו החצי אחרי שהוא ביד חבירו וזה פשוט ובהיות כן נוכל לומר ג"כ להרא"ש כהך סברא דדווקא ידיעת הנפקד משווי לי' לאין החלוקה יל"א כיון דמסתמא גם עתה הוא של א' מהם משא"כ ידיעת המוכר אינו מעלה ומוריד כלל כיון דאפשר שנתפשרו יחד ונמצא דלפ"ז יהי' דברי הרא"ש קרובים לדברי התוס' וכן הבין במע"מ ויותר נראה דהטור אגב שיטפי' העתיק בסי' רכ"ב לדברי הרמב"ם ועדיין צ"ע בהך טעמא דכ' הרא"ש ועיין:

שם תוס' ד"ה וזה נוטל רביע. הקשו בתוס' דיהיה נאמן במיגו דאי בעי אמר כולה שלי והרבה תירוצים נאמרו בישוב הקושיא זו ומסתעפים ממנו הרבה דינים לענין דיני מיגו. הנ"י כתב לתרץ דהוי מיגו דהעזה שאינו יכול להעיז פניו לכפור הכל ולומר כולה שלי ועוד תירץ דהוי מיגו מדבר לדבר ולא אמרינן מיגו אלא באותו דבר עצמו וכן תירץ במרדכי עיי"ש שהוסיף להסביר זה ועוד תירץ דאי יהבינן ליה חציו א"כ יותר נוח לו לומר חצי' שלי וליטול חצי' מלומר כולה שלי וסוף סוף לא יטול אלא חציה עכ"ל הנ"י וכל הנך שנויי כיוונו התוס' לדחות במה שכתבו כדאמרן בגמ' הך מיגו גופי' לאפטוריה משבועה אי לא משום דאערומי כו' וכוונתם מבואר דאי תימא דלא הוי מיגו מהנך טעמי שכ' הנ"י א"כ איך אמרו בגמ' הך מיגו גופי' כו' ובאמת הוא לכאורה קושיא אלימתא על הנ"י וצ"ל דדעת הנ"י הוא כמש"כ במרדכי דאף דבגמ' אמרי' הך מיגו היינו דווקא לאיפטורי משבועה זו דהיא דרבנן דבמיגו כל דהו פטרין לי' משבועה זו שאינה אלא תקנת חכמים אבל לענין ליטול חצי' לא הוי מיגו מהנך טעמי שכ' הנ"י. וצריך אתה לדעת דהא דדייק המרדכי בלישני' לומר משבועה זו שאינה אלא תנ"ח היינו משום דאי הוי שבועה דמתני' שבועה דאורייתא אין שום צד סברא לומר דלענין לאפטורי משבועה יהיה סגי במיגו כל דהו טפי מלענין ממון דעד כאן לא פליגי הרא"ש ורבינו יוסף הלוי במס' שבועות פרק כל הנשבעין (עיי"ש בסי' ג' ברא"ש) אלא דרבינו יוסף הלוי ס"ל דלא אמרינן כלל מיגו לאפטורי משבועה ואפי' במיגו דמהני לענין ממון מ"מ לענין שבועה לא מהני מיגו והביא ראיה לזה עיי"ש והרא"ש נחלק עליו כיון דמיגו דאורייתא מ"ל ממון ומ"ל שבועה אטו שבועה לאו ממון הוא דזמנין דלא בעי לאשתבועי וקמשלם וסתר ראיותיו עיי"ש אבל לומר דלאפטורי משבועה יהי' סגי במיגו כל דהו זהו דבר שאינו עולה על הדעת כלל ולכך דייק המרדכי בלישני' דלענין שבועת משנתינו שאינו אלא תק"ח שפיר אית לן למימר דסגי במיגו כל דהו (והרא"ש ור"י הלוי מיירי בשבועה דאורייתא דהא הר"י הלוי הביא ראיה משבועת השומרין ומודה במקצת וע"א דהוי דאורייתא עיי"ש) והתוס' לא ניחא להו לחלק בין שבועה דאורייתא לדרבנן ולכך לא ניחא להו בהנך שינויי דכתב הנ"י ועוד יש ליישב דברי הנ"י דהגמ' לקמן לאו מטעם מיגו קבעי למפטרי' משבועה אלא מטעם משיב אבידה ומשיב אבידה דפטור משבועה לאו מטעם מיגו הוא אלא משום תק"ח כדתנן במס' גיטין המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכן כ' רש"י בכמה דוכתין תדע דבגמ' לקמן לא אדכר כלל לישנא דמיגו רק סד"א דלהוי משיב אבידה ולפטר והתוס' ס"ל דמשיב אבידה פטור מטעם מיגו ומדאורייתא הוא פטור (ואי"ה בסוגיא דלקמן בהך דאמר רבה מפני מה אמרה תורה כו' יתבאר זה באריכות) והתוס' תירצו דהוי מיגו להוציא ומעתה בגמ' אמרי' שפיר הך מיגו דאינו להוציא דהוא על אותו הרביע עצמו שהוא נוטל ובהך דמיגו להוציא ג"כ רבו הדיעות ועי' בכללי מיגו ועוד דאף דיהי' הלכה פסוקה דמיגו להוציא לא אמרי' מ"מ בכאן אינו להוציא כ"כ דאיכא למימר שפיר דהוא מוחזק בחצי' דהא שניהם אדוקים בה בשוה ונהי דלענין דלא להוי השני המע"ה שפיר אמרינן דבחצי' השני זה מוחזק כמו זה היינו משום שזה מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה דכיון דשניהם אוחזין בה זה מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה וסברא זו פשוטה וברורה בכמה דוכתי' דכל מילי דשניהם שותפים בו זה מוחזק בכולה וזה מוחזק בכולה וה"נ דכוותי' ולכך לא מיקרי השני המע"ה אבל דלהוי מיגו להוציא הסברא דחוקה מאוד דהא הוא ג"כ מוחזק