נחלת דוד בבא קמא לא

דניחא ליה בהוצאה תליא מילתא רק בגילוי דעתא דניחא לי' בשמירת שדהו תליא מלתא כדמוכח מהא דאמרינן במסכת בבא בתרא (ה' א') למעלה מד"א אין מחייבין אותו לבנות סמך לו כותל אחר אע"פ שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל וה"נ אמרינן שם גבי רוניא דאקפי' רבינא מד' רוחותיו א"ל הב לי' כו' יומא חד הוה קגדר דיקלא א"ל לאריסי' זיל שקול מיני' קיבורא דאהיני רמא בי' קלא א"ל גלית אדעתיך דמינח ניחא לך כו' אתא לקמי' דרבא א"ל זיל פייסי' כו' והתם מאי גילוי דעת דניחא ליה בהוצאה איכא הא ההם לא הוי אלא גילוי דעת דניחא ליה בהאי כותל לבנין או דניחא לי' בשמירת שדהו כמו בבי רוניא ואפ"ה קמחייבי לשלומי והיינו טעמא דהכותל או גדר השדה הוא צריך לזה כמו לזה ומן הדין היו מחוייבין לבנותו בשותפו' אלא משום דהוי בקעה ומקום שנהגו שלא לגדור הוא לכך מצי למימר אנא לא בעינא בשמירת שדי כלל אבל מכיון דגלי דעתי דניחא ליה בשמירת שדהו מאז נתחייב למפרע בתשלומי הכותל כדין שותף וא"כ אין זה ענין כלל לדר בח"ח של"מ דהתם לא מהני שום גילוי דעת ולכך אפי' בגילוי דעתיה דניחא ליה בהוצאה נמי פטור ובזה מתורץ קושיית התוס' וגם קושיית הנ"י כנלע"ד פשוט והנה בטוש"ע סי' שמ"ג פסקו להלכה כדברי התוס' דהיכא דגלי אדעתיה דניחא ליה בהוצאה חייב בזה נהנה וזה לא חסר ולפמש"כ ליתא להך דינא כלל גם מהרש"ל ביש"ש סי' ט"ז השיג עליהם בזה אלא שלא הביא שום ראיה מהנך ראיות שכתבנו ולא השיג עליהם רק בדברים בעלמא ודבריו שם מגומגמים במקצת עיי"ש ומ"מ לדינא נראה כדבריו מהנך ראיות דכתיבנא וכן משמע גם מדברי התוס' בב"ב שהקשה על מתניתין דסמך לו כותל אחר הא הוי ז"נ וזל"ח ותירצו מ"מ כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה בהגבהה חייב והוא מכוון למה שכתבנו דכיון דגלי דעתיה דניחא ליה בהך כותל ממילא הוא חייב ומהרש"ל בסי' הנ"ל העתיק לדברי התוס' אלו בטעות ובמקום שכתבו דניחא לי' בהגבהה העתיק דניחא ליה בהוצאה ודו"ק:

שם תוס' ד"ה והוא שהניחה ע"פ ארובה פה"ק דלא קבעה בבנין דלא הוי שינוי ותימא כי קבעה נמי לא קני דשינוי החוזר לברייתו הוא כדאמרינן בהגוזל קמא כו' עכ"ל ולא הבנתי קושייתם בזה דמה ענין שינוי דבעינן לענין קנין לשינוי דמעילה דלענין קנין הוא דבעינן שינוי שאין חוזר לברייתו משום דכל זמן שלא שינה בה שינוי גמור היא עומדת ברשות הבעלים ומחוייב להחזיר לו הגזילה בעין וכששינה בה שינוי גמור הנאה לגוף הגזילה ואינו מחזיר אלא דמים אבל לענין מעילה לא בעינן כלל שינוי גמור שאינו חוזר לברייתו אלא בשינוי כל דהו נמי מעל. תדע דהא קיי"ל דבדבר שיש בו פגם כיון שנהנה ופגם כל שהוא מעל ואע"ג דלענין קנין ודאי דפגימה כ"ש לא קניא וכן נמי בנתנה לחבירו דהוא שינוי רשות בלא יאוש דהא אין יאוש להקדש דדעת שכינה איכא וא"כ לענין קנין ודאי דלא מהני שינוי רשות בלא יאוש ואפ"ה לענין מעילה אמרינן בשמעתין דמעל אלא ע"כ דמעילה שאני דבשינוי כ"ש נמי מעל ולכך נמי בקבעה בבנין נהי דלא הוי שינוי גמור לענין קנין שיקנה את גוף הגזילה ולא יצטרך רק לשלם דמים משום דהוי שינוי החוזר לברייתו מ"מ שינוי כל דהוא ודאי דהוי וכיון שנהנה בזה במה שקבעה בבנין תו הוי כנהנה ופגם כ"ש דמעל ואף דכאן ליכא פגמא מ"מ הא קיי"ל בדבר שאינו נפגם מעל ואע"פ שלא פגם ועיין בזה במעילה (יח) וא"כ קושיית התוס' לא קשה מידי לענ"ד אלא דאכתי איכא למידק על פירש"י מהא דאמרינן במס' מעילה (כ"א א') וכיון דבני לה מיהת מעל לימא מסייע ליה לרב דאמר תלוש ולבסוף חברו הוי תלוש ופירשו רש"י ותוס' שם דהכי קמסייע ליה דאי ס"ד דהוי כמחובר א"כ לבתר דבנאה תו לית ביה משום מעילה דהא קיי"ל אין מועלין במחובר לקרקע ולפי כרש"י דמיירי דלא קבעה בבנין א"כ וודאי דהוי כתלוש ומאי קמסייע מיניה לרב דהא רב ע"כ איירי בחברו לקרקע ע"י סיד וכמו שפרש"י ותוס' שם דבלא חברו בסיד מי איכא למ"ד דלא הוי כתלוש וא"כ לפרש"י ליכא סייעתא כלל לרב מהא וזהו קושיא עצומה לפירש"י ואפשר ליישב בדוחק ולומר דהגמ' דמייתי סייעתא לרב לאו ממסקנא דמוקמינן דהניחה ע"פ ארובה קמייתי סייעתא דבאמת לפי המסקנא לית כאן שום סייעתא רק דעיקר הסייעתא הוא מהס"ד דהמקשה דפריך התם ל"ל עד שידור תחתיה כיון דשניא מעל ופירש"י שם שפיחתה וחתכה אי נמי שבנאה בבנין מעל שהרי שינה אותה הרי דסברת המקשה היה דגם בלא פחתה וחתכה אם בנאה בבנין נמי הוי שיטי ומעל א"כ ע"כ דס"ל כרב דתלוש ולבסוף חברו הוי כתלוש דאי ס"ד דהוי כמחובר לא הוי ליה למעול במה שבנאו דהא אימת הוי מעילה לכשבנאו ובאותה שעה הוי מחובר ונמצא דהחיבור לקרקע והמעילה באים כאחד ולא הוי ליה למעול אלא ע"כ דס"ל דתול"ח הוי כתלוש אלא שזהו דוחק גדול לומר דעיקר הסייעתא דבעי הש"ס למייתי יהיה מדברי המקשה ועוד דלפי מש"כ התוס' בכמה דוכתי דכל היכא דחזינן בגמ' קושיא בסתם ואמורא בא לתרץ אותה הקושיא אותו אמורא גופיה הוי המקשה ועי' תוס' ב"מ ר"פ אלו מציאות ד"ה וכמה אר"י קב בד"א ותוס' יומא פ' יה"כ הני חמשה עינויים כנגד מי] וא"כ גם כאן לפי מאי דגרסינן במעילה אמר רב כגון שהניחה ע"פ ארובה א"כ רב גופי' היה המקשה וא"כ מאי מייתי סייעתא לדרב מדרב וצ"ע:

שם בגמ' ה"ש ר' יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ש"מ ז"נ וזל"ח חייב הקשה בפ"י לשיטת רש"י שפי' במס' ב"מ עלה הא דר"י כיון דז"נ וזל"ח חייב מחזי כריבית ולפירושו א"כ היכי דייקינן מדר"י בסוגיין דז"נ וזל"ח חייב דלמא לעולם ז"נ וזל"ח פטור ושאני ההם משום דמחזי כריבית כדאמרינן להדיא בב"מ פ' א"נ ולקמן (צ"ג א') אמר רב נחמן אע"פ שאמרו הדר בחצר חבירו אין צריך להעלות לו שכר הלוהו ודר בחצירו צריך להעלות לו שכר והניח בקושיא מיהו בלא"ה נמי יש להקשות על פירש"י דהתם ממתניתין עצמה דמסיק שם ר"י למילתיה אלא בונה את העליה כו' ויושב בבית כו' ור"ל בכדי שיהיה זה לא נהנה וזל"ח ולפי' רש"י מה הועיל ר"י בתקנתיה דהא כל היכא דחיישינן למחזי כריבית גם בזה לא נהנה וזל"ח נמי אסור וצריך להעלות לו שכר כדאמרינן במס' ב"מ ועי' פירש"י שם אמנם הנכון בזה כמו שתירץ בעל קצות החושן בסי' קס"ד דע"כ לא אמרינן דהיכא דמחזי כריבית אסור אפי' בזל"נ וזל"ח היינו דוקא היכא דהלוה מניח אותו מדעתו לדור בתוכו וא"כ הוי כריבית משים דמחזי דזה נותן לו ביתו בשכר המעות שנתן לו משא"כ התם בבית ועליה שהוא עושה זאת בעל כרחו של הבעל הבית בזה לא מחזי כלל כריבית כיון שהלוה אינו נותן לו זאת מדעתו אמנם כל זה הוא דוקא היכא דמדינא הוא פטור רק משום דמחזי כריבית קאתינן עלה בהא הוא דאמרינן דהיכא דקעביד בעל כרחו מותר אבל היכא דמדינא הוא חייב לשלם בזה ודאי דאין שום נ"מ בין מדעתו לבעל כרחו דמה לי בכך שהוא בעל כרחו כיון דלוקח ממנו יותר ממה שנתן לו לכך שפיר קמוכיח כאן בסוגיא מר' יהודה דז"נ וזל"ח חייב דאי ס"ד דהוי פטור א"כ הוי ההם ג"כ פטור כיין דהוא בעל כרחו אלא ע"כ דמן הדין הוא חייב בז"נ וזל"ח ובזה אין שום נ"מ בין מדעתו לבעל כרחו ולפ"ז שפיר קמסיק התם ר' יהודה אלא זה בונה וכו' פי' והוי זל"נ וזל"ח ופטור מן הדין וא"כ כאן דהוי בעל כרחו מותר כן הוא תוכן כוונתו בקצרה והוא נכון:

דף כא כהדיוט מדעת דמי התוס' כתבו פי' הקונ' כו' וקשה כו' אלא נראה כהדיוט מדעת דמי דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה בשיטה מקובצת הביא בזה שני פירושים בדעת התוס' הפי' הא' הוא דעד כאן לא נאמר זה נהנה זה לא חסר פטור אלא היכא שלא מיחו בו הבעלים בפירוש שלא ידור בו אבל היכא דהבעלים מיחו בו בפירוש הרי הוא מחויב לשלם ולכך הקדש שלא מדעת הוה כהדיוט מדעת משום דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה והוי כאילו מיחה בו בפירו' הפירוש השני דהא דאמרינן כהדיוט מדעת דמי ר"ל דהוי כאילו התנה עמו ע"מ שישלם את השכר והך דכמדעת דמי קאי על הדר ור"ל כאילו הדר נתרצה ליתן את השכר דכיון דההורה חייבתו במעילה הוי כאילו בהדיוט הי' מתרצה בפירוש ליתן את השכר ונראה דהטור שכתב בסי' שס"ג [וכן פסק הב"י בשו"ע להלכה דהיכא דמיחו בו הבעלים לכתחילה ואמרו לו צא הרי הוא מחוייב לשלם ע"כ דס"ל כהך פירושא קמא שכתבנו דבלא"ה אין שום מקור לדין זה אבל לענ"ד נראה דהעיקר כהך פירושא תניינא דאילו לפירושא קמא הקשה מאי ס"ד דר' אבהו דרצה להוכיח מכאן דז"נ וזל"ח חייב אטו לא ידע ר"א מהא דאסור למעול בשל הקדש הלא מקרא מלא דיבר הכתוב ומאי חידש לו התרצן בזה ועוד בעיקר סברתם לא הבנתי כלל דמה בכך שמיחו בו הבעלים בפירוש מ"מ כיון דסוף סוף לא חסר אמאי יהי' חייב לשלם וגדולה