נחלת דוד בבא קמא י

שטרא למארי' ולא תוכל לגבות ממנו ואי משום דאינו עושה עמו שום טובה לכך לא מצי טעין אי שתקת דהא אינו מגרעו מדינו דמעיקרא וכל היכא דאינו מגרעו מדינו דמעיקרא שפיר מצי טעין אי שתקת בלי שום עשיית טובה וכדאמרינן בשמעתין לענין כתובת אשה בזיבורית וא"כ הדק"ל אמאי לא מצי טעין התם בבכורות אי שתקת כו' אליבא דר' ירמיה ואף רבא לא פליג עליו התם אלא משום דנכסי בע"ח אינם משתעבדים רק מדין ערב וכל היכא דלא יוכל לגבות מהלוה עצמו גם מהערב אינו יוכל לגבות אבל אם טוען על גוף השדה גם רבא מודה דיוכל לגבות בממ"נ ומה"ט כתב הש"ך בסוף ספר תקפו כהן הובא בנ"מ סי' קמ"ח דאם יש לו עדים שיב"ש אחד גזל ממנו שדה וא"י איזה מהן ואח"כ מכר יב"ש אחד כל שדותיו להשני דשפיר גובה ממנו ממ"נ אפי' לרבא כיון דהכא לאו מדין ערב קאתי עלי' רק שטענתו הוא על גוף השדה וא"כ קשיא בין לר' ירמי' ובין לרבא אמאי לא מצי טעין אי שתקת כיון שאינו מגרעו מדינו ומהכרח קושיא זו ע"כ צריך לחלק דעד כאן לא קאמרינן בשמעתין לענין כתובת אשה דמצי טעין אי שתקת מבלי שום עשיית טובה כיון שאינו מגרעה מדינה אלא היכא שעכ"פ אינה מפסדת לגמרי הקרן שלה כמו בכתובת אשה שאין לה הפסד בטענת אי שתקת כלל אבל התם בבכורות כיון שע"י טענת אי שתקת מפסיד לגמרי הקרן שלו אף שאינו מגרעו מדינו דמעיקרא דגם מעיקרא הי' ג"כ מפסיד הקרן שלו מ"מ כיון דכאן מצא מקום לגבות בממ"נ ורק בטענת אי שתקת רוצה לדחותו שפיר מצי למימר לי' לכי תהדר דבמקום פסידא לגמרי מצי טעין לכי תהדר אף שאינו מגרעו מדינו דמעיקרא ולא דמי לכתובה שעכ"פ אינה מפסדת הקרן וסברא זו כתבו התוס' בכתובות גם לפי שיטת הרא"ש שיתבאר לקמן אי"ה ע"ש] וכיון דהך סברא מוכרחת לשיטת רש"י שפיר קא קשיא לי' בסוגיין דכתובות כיון דגם התם מפסיד לגמרי איך מצי טעין אי שתקת דהא מצי למימר ני' נכי תהדר אף שאינו מגרעו מדינו וכההיא דבכורות ולכך הוכרח רש"י לפרש אי שתקת ואוזילנא גבך כו' דע"י עשיית טובה ודאי דמצי טעין אי שתקת ומעתה כיון שדברי רש"י בהא דאוזילנא גבך המה מוכרחים לשיטתו א"כ אזדא לה כל מה שכ' מהרש"ל בזה ודו"ק ולענין מה שהקשה מהרש"ל אמאי לא מוקמינן התם בחד דאתי מכח חד יש ליישב בפנים שונים עיין בש"ך שם ודבריו אינם מובנים כל הצורך דא"כ בחד דאתי מכח ד' נמי לימא הכי והעיקר נ"ל דלפי מה שנבאר אי"ה לקמן דלרש"י הך מהדרנא שטרא למארי' אינה מכירה חדשה כמש"כ הרא"ש וסייעתו רק דדווקא בחזרת השטר תליא מילתא וכפשטא דלשנא דתלמודא והך דמכרן לאחר מסתמא מיירי בשטר אחד א"כ ממילא לא אפשר לאוקמי כלל בחד דאתי מכח חד דהא אם יחזור השטר א"כ יהיה כל השדות מהודרין ויגבה מהראשון וזהו דלא כהתוס' בשמעתין ד"ה מכרן ודו"ק ולהתוס' ג"כ יש ליישב או כהש"ך או כמו שהביא בשם התוס' דכתובות ע"ש ועכ"פ דברי מהרש"ל אינם נכונים כלל ועיין והרא"ש כתב דלאו דווקא מנזקין פריך אלא דה"ה מבע"ח ונזקין דנקיט הוא לרבותא דאפי' נזקין לא יטול אלא זיבורית ותוכן דבריו הוא דטענת אי שתקת יכול ליטעון אפי' בלי שום עשיית טובה דאינו צריך כלל לאיים עליו ולהפחידו לומר וא"ל תפסיד יותר ואפ"ה לא מצי טעין לכי תהדר משום דחשבינן לי' כאילו כבר הוא מהודר דכל מה שביד האדם לעשות חשבינן ליה כאילו הוא כבר עשוי ומייתי ראי' מכתובת אשה דשמעתין שאינו מאיים עליה כלל וכן מהא דכתובות וא ניחא לי' בפירש"י דאוזילנא גבך דהא יקנה לו דרך במאה מנה תנן ולשיטתו צריכינן לחלק בכל הנך חילוקים שכתבו התוס' בכתובות ע"ש והוא דהא דלא אמרינן בחד דאתי מכח חד או אפילו בחד לבד דמזבנינא לד' דהך מהדרנא נמי פי' בו הרא"ש דהוי מכירה גמורה שבחזרתו השטר אינה חוזרת המכירה וא"כ גם בחד לבד נמי נימא מזבנינא לד' וצריך לומר דלא שבקינן ליה למכור ולהפקיע זכותו של זה והא דפריך בשמעתין מנזקין ולהרא"ש גם מבע"ח נמי פריך ואף שהוא להפקיע זכותן היינו משום שאינו מפסידן לגמרי דעכ"פ גובים חובם ואין נ"מ רק אם יגבה מזה או מזה ולא מיקרי גזילה כ"כ ולכך שפיר שבקינן לי' למיעבד הכי וכיון דשבקינן לי' תו הוי כאילו כבר עבד לסברת הרא"ש בחד דאתי מכח ד' אף שמפסידו לגמרי מ"מ שבקינן לי' משום דהך יפוי כח שבא לו ע"י קניתו של זה שפיר יוכל להפקיע ע"י מכירה:

כללא דמלתא היכא שאינו מפסידו לגמרי בכל ענין יוכל לטעון אי שתקת מבלי שום איום והפחדה ואפי' להפקיע זכותו דמעיקרא אבל היכא שמפסידו לגמרי אז יש חילוק דלהפקיע זכותו דמעיקרא אינו יכול אבל הזכות שבא לו ע"י קניתו יוכל להפקיעו ואפילו להפסידו לגמרי הנך רואה דגם להרח"ש צריכינן להנך תרתי סברי שכתבנו לשיטת רש"י דגם הוא מחלק בין היכא שמגרעו מדינא דמעיקרא ובין שאינו מגרעו ובין היכא דאיכא פסידא לגמרי לליכא פסידא לגמרי ואפ"ה לא ניחא ליה כפירש"י והיינו משום דבשלמא להרא"ש שפיר מסתברין הנך חילוקי דמחלקי התוס' דבמקום פסידא לגמרי לא יוכל לגרעו מדינו משום דאנן לא שבקינן ליה דהוי גזל גמור ולאו בטענת לכי תהדר תליא מילתא דזה אינה טענה כלל להרא"ש רק דאנן לא שבקינן לי' לגזול את חבירו ולהפסידו מדינו דמעיקרא משא"כ בחד דאתי מכח ד' שפיר יוכל להפקיע זכות הבא לו ע"י קניתו כיון דלאו איהו קא גזליה רק הוא נגזל כבר מעיקרא פ"י הד' אבל לרש"י דבטענת לכי תהדר תליא מילתא דכל היכא שאינו מאיים עליו יוכל לטעון לכי תהדר א"כ מה לי היכא שמגרעו מדינו או אינו מגרעו כיון דסוף סוף אינו מפסיד כלל בחזרתו אמאי לא יוכל לטעון לכי תהדר וא"כ שפיר קא קשיא ליה להרא"ש על רש"י מכתובת אשה דשמעתין אך מה שהקשה מהא דכתובות כבר כתבנו לעיל שהיא תמוה ואף שישבנו דברי רש"י דהוכרח לומר כן מסוגיא דבכורות מ"מ הרא"ש דלא הביא כלל להא דבכורות ולא קשקיל וטרי בהך מילתא כלל הדק"ל למה נאיד מפירש"י מכח הך קושיא דכתובות וצ"ל דבאמת הנך תרי קושיות דהרא"ש הכל חדא דלפום מאי דלא ס"ל הך שינוייא שכתבו התוס' לרש"י מכתובת אשה א"כ שפיר קשיא לי' גם הא דכתובות ודוק אך דברי התוס' דכתובות קשה ליישב עד"ז ע"ש וצ"ע ודע דדברי התוס' דשם בלא"ה מגומגמים שם בלשונם ונלאתי להאריך:

והנה אין להקשות מסוגיא דבכורות ואף דשם מיירי שבא להפקיע הזכות שבא לו ע"י קניתו וא"כ אפי' במקום פסידא לגמרי נמי יכול לומר אי שתקת וא"כ לכאורה סוגיא דבכורות קשיא להרא"ש מיהו יפה תירצה בספר נ"מ סי' ס"ט דלהרא"ש ס"ל דהך מהדרנא הוי מכירה חדשה לגמרי א"כ באין להם להנך תרי יוב"ש קרקע אחרת זולת זה א"כ אם יהדר שטרא למארי' אעפ"כ יוכל לגבות ממ"נ דגם מהראשון יוכל לגבות בממ"נ אחרי שעתה חזר וקנהו מהשני ודו"ק והגמ' מיירי בכה"ג וגם רבא בעי לדחויי דאפי' בכה"ג שאין להם נכסים אחרים נמי לא יוכל לגבות ולכך לא מצי לדחויי מכח אי שתקת רק מחמת נכסי דב"נ אינון ערבין לי' ולפ"ז ליתא לדינו של הש"ך בספר תקפו כהן שהבאתי לעיל דאף דבכה"ג דנדון דידי' ליתא להך דיחויא דדחי רבא כיון שבא בטענה של גוף השדה מתורת גזילה מ"מ לא מצי לגבות מכח אי שתקת דהא ע"כ מיירי כאן ביש לשניהם עכ"פ לכל אחד שדה אחת דאל"כ כשהעידו העדים שיב"ש גזל שדה ע"כ הוא היב"ש שיש לו שדה אלא ע"כ דיש לשניהם עכ"פ שדה אחת וכיון שכן אם יהדר שטרי' למארי' לא יוכל לבוא על הראשון בממ"נ דיטעון ויאמר שדך הגזולה היא אצל אידך יב"ש ושפיר מצי לדחותו באי שתקת לסברת הרא"ש דאף שמפסיד לגמרי מ"מ הזכות שבא לו ע"י קנייתו יוכל להפסידו וכמשכ"ל והנ"מ לא דק דבסי' מ"ט תירץ להך קושיא דבכורות כדלעיל ועכ"ז בסי' קמ"ח כתב דנראים לו מאוד דברי הש"ך בספר תקפו כהן מפני שכן מוכח להדיא מהגמ' ושכח דברי עצמו שלפמ"ש הוא עצמו בסי' מ"ט אין כאן הוכחה כלל ואדרבה מוכח לשיטת הרא"ש בהיפוך מדבריו ודו"ק אמנם לשיטת רש"י שכתבנו לעיל דהיכא שמפסידו לגמרי לא יוכל לטעון אי שתקת בלי איום והפחדה אף דאינו מגרעו מדינו דמעיקרא שפיר איתא לדברי הש"ך ונמצא כי דינו של הש"ך תלוי בהנך הרי שיטות והבן בדברים אלו היטב אך שיטה זו קשה טובא כיון דס"ל להרא"ש דכל היכי שאינו מפסידו לגמרי רק דיש נ"מ בין עדי' לבינוני' וזיבורית שפיר מצי טעין אי שתקת אפי' לגרעו מדינו דמעיקרא וגם ס"ל דהך מהדרנא היינו מכירה חדשה לגמרי א"כ קשה דבכל נזקין דדינם מדאורייתא בעדית לא ליתב להו רק זיבורית דאי בעי מזבין לעדית ובינונית דידי' לעלמא ומה בין זה להא דמהדרנא שטרא למארי' כיון שגם זה הוי מכירה חדשה להרא"ש ובאמת הרמב"ן במלחמות שדרך ג"כ בדרך הרא"ש כתב שמחמת קושיא זו דחה הרי"ף לשינויא דסוגיין וחשבו שלדיחויא בעלמא