נחלת דוד בבא בתרא ו

ילפי' בהגוזל מהך ברייתא דאם קידש. אך הנ"י כתב דלא קיי"ל כהך ברייתא משום דאנן קיי"ל כר' יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו והך ברייתא ס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו ונהי דקיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי אבל בהא דעל המזיק להרחיק עצמו לית הלכתא כוותיה ולכך השמיטה הרמב"ם. והתוס' כתבו דזה הוי כגירי דיליה ואינו נראה דמה ענין זה לגירי דילי'. ודברי הנ"י נראים יותר ועיין

שם ע"ב סברוה מאי מחיצה גודא גם ללישנא דמחיצה גודא ע"כ צ"ל דנכלל בו גם לשון פלוגתא דהא מיירי בשותפים לא בשכנים א"כ ע"כ דעד עכשיו היו שותפים בכל החצר ועתה הוא דחולקין החצר ביניהם וע"כ צ"ל דה"ק שרצו לחלק החצר ביניהם במחיצה ור"ל שאמרו כן בפירוש שיחלוקו במחיצה ולא שיחלוקו סתמא ואפ"ה מדייק מיני' דהז"ר לא שמי' היזק מדלא קתני שרצו לחצות ר"ל לחלוק סתמא ולא הזכירו בדבריהם מחיצה ש"מ דלחלוק סתמא אין כופין זא"ז לעשות מחיצה משום דהז"ר לש"ה. ואין להקשות ולומר דלמא לעולם הז"ר שמי' היזק ושאני הכא דמיירי ע"כ מתניתין בקדים חד ורצי' לחברי' כדמוקמינן לקמן ובהא הוא דבעינן דווקא הזכירו מחיצה בפירוש בדבריהם משום דמצי אמר כי אתרצאי לך בחלוקה כו' ומיירי באין בו דין חלוקה אבל היכי דנתרצו שניהם או בחצר שיש בו דין חלוקה אימא דהז"ר שמיה היזק וע"ד מש"כ התוס' בד"ה וכיון עיי"ש במש"כ בתירוצם דקמ"ל דס"ד כו' דזה אינו דע"כ צ"ל אף שהתוס' כתבו כן לרבותא מ"מ לפי האמת לא ניחא ליה להש"ס לפלוגי בהכי וזה מוכרח בין לפירש"י ובין להתוס' דלקמן ועיין

ובהא דאמר אי תני אותו הוי אמינא במסיפס בעלמא כו'. העיקר כפירש"י דפי' התו' דחוק טובא לומר דהך לשנא דמסיפס בעלמא מתפרש לתרי אנפי אף דבחד לשנא אתאמרו תרווייהו. ומה שהקשו התוס' על זה הא בהדיא תנו במתניתין גויל וגזית לק"מ דה"פ אם אין שום מנהג בעיר לגדור ביניהם בונין אותו במסיפס דמחיצה סתמא גם מסיפס במשמע אבל במקום שנהגו לבנות גויל וגזית מחוייב לבנות כפי המנהג אבל אי היזק ראיה שמיה היזק אף אם אין שום מנהג בעיר ואפילו אם נהגו בפירוש שלא לגדור אפ"ה מחייבין אותו וכמו שכתב הרא"ש דדווקא גבי גינה הוא דתנן במתניתין דתליא במנהגא אבל גבי חצר ללשנא דפלוגתא לא תליא כלל במנהגא רק דבכ"ע מחייבין אותו אבל ללשנא דגודא דקיימינן ביה עתה שפיר מצינן למימר דתליא במנהגא וא"כ לא קשיא כלל לישנא דמתני' דמקום שנהגו וזה פשוט ומה שהקשו עוד דהא שמעינן לה מסיפא כו' והיינו ע"כ במסיפס. יפה הקשה ע"ז במהרש"א דאימא דקמ"ל דבונין באמצע דלא שמעינן לה מסיפא כיון דמתניתין מיירי בקדים חד ורציה לחבריה א"כ סד"א דנהי דנתרצה לחלוק וגם נתרצה למחיצה מ"מ במקום לא נתרצה ליתן משלו וקמ"ל מתניתין כיון דנתרצה למחיצה נתרצה מסתמא גם על המקום והא דלא משני הגמרא כן לקמן. חדא דעדיפא מיניה קמשני דלא הוי ידעינן כלל מהז"ר. ועוד כיון דלקמן מיירי ללשנא דפלוגתא ולפמש"כ התוס' ד"ה בונין דהך שינויא דקדים חד ורציה לחבריה לא קאי רק ללשנא דגודא אבל ללשנא דפלוגתא לא מיירי בהכי כלל א"כ ודאי דאין כאן רבותא כלל במקום דמהכ"ת נאמר שיהיה לאחד שום עדיפות מחבירו כיון דשניהם נתרצו בשוה

ובזה נסתר מש"כ מהרש"א בסוף דבריו דלפמש"כ התוס' לקמן דחולקין משמע בשוה ניחא עיי"ש במש"כ ולדברינו אכתי לית כאן ניחותא כלל דשאני התם דתני אבל בזמן ששניהם רוצים אבל במתניתין דמיירי בקדים חד ורציה לחבריה לא הוי ידעינן כלל דבונין באמצע. הן אמת להתוספות עצמם שכתבו ללשנא דפלוגתא אין כאן רבותא כלל ניחא אבל אין דבריהם מוכרחים בזה וכמש"כ לקמן ועכ"פ תי' המהרש"א מהא דכתבו התוס' דחולקין משמע בשוה יפה נסתר וכמש"כ ועיין. [מיהו אפי' לפי מה שיתבאר לקמן אי"ה דדברי התוס' דחוקים בזה ויותר נראה דשינויא דקדים חד ורצי' לחברי' קאי גם ללשנא דפלוגתא מ"מ אין כאן קושיא כלל מהא דלא משני הגמ' כן לקמן כדכתיבנא דעדיפא מיניה קמשני]. ומש"כ מהרש"א עוד דדוקא לענין הז"ר הוא דיש לחלק בין הכותל והמקום אבל לענין נתפס כגנב לא שייך לפלוגי בהכי אינו מוכרח כלל ומצד הסברא נראה להיפוך דהז"ר יש בו עדיפות משארי הזיקות מדלא אזלינן ביה בתר מנהגא משא"כ בשארי חששות והזיקות ודאי דאזלינן בתר מנהגא וברווחא נוכל לומר דלא ס"ל לרש"י לחלק בהכי וא"כ מיתרצא שפיר קושיית התוס' כמו שהקשה המהרש"א ומעתה גם קושייתם הראשונה לא קשה כלל דמה שהקשו דא"כ לחצות מיבעי' ליה דיש לומר דבס"ד דהשתא קושטא דמלתא דבלחצות אין צריך ליתן המקום משלו וגדולה מזו יש לומר דאפי' להוצאות