נחלת דוד בבא בתרא ה

דעכ"פ לא שייך לומר דיתקנו חכמים שיהיה זה לסימן מדלא איתא שטרא לחבריה כיון דזימנין משכחת לה דיאבד שטרו ותו לא הוי סימן וע"כ שפיר כתב רש"י דצריכים שניהם לעשות שטר בהוצא. ובזה מיושב דעת ה"ר יונה הובא בטור שכתב דהיכי דלא עשו שניהם חזית בבקעה ונפל לרשות א' מהן דמצי למיטען שהוא לבדו עשאה. וכתב עלה הש"ך ולא ידעתי איך מיישב הדעה הב' שהוא הר"י דברי הגמ' דפריך לא יעשו לא זה ול"ז. ולפמש"כ מיושב היטב דעד כאן לא קפריך הגמ' אלא דעיקר התקנה יהיה כך ואז ודאי דלא יהיה נאמן אפי' בנפל לרשות דחד והכוונה דחיישינן דלמא יקדים חבירו או דגרסי' דלמא עיין בפרישה וכן משמע בנ"י עיי"ש. א"כ עיקר התקנה היתה שיעשו שניהם וא"כ היכי דאתרמי דלא עשו שניהם א"כ טענותיהם שוות דכי היכי דהאי טענתיה גריע דאס"ד דעבדת את לחוד אמאי לא עבדית חזית ה"נ טענת אידך ג"כ גריע דאמאי לא עשיתם שניכם חזית וכיון דטענותיהם שוות תו מהני לי' חזקתו. ותירוץ זה מרומז בקצרה גם בדברי הסמ"ע עיי"ש והש"ך לא ירד בזה לעומק דברי הסמ"ע ועיין ולפמש"כ גם רש"י לא פליג לדינא עם ה"ר יונה ואדרבה מוכח מדבריו דס"ל כוותיה מהא דהוצא וכדכתיבנא והטור שכ' דרש"י פליג אהר"י יש להגיה בדבריו ר"י במקום רש"י וכוונתו אדברי התוס' דעסקינן ביה דס"ל דכל היכי שאין מעלה לזה ע"ז לא מהני ליה חזקתו וכהנה רבות בטור כי הוא טעות דשכיא ופשוט. והשתא דאתינן להכי א"כ קושיית התוס' מעיקרא לק"מ דלא מבעי' לשיטת הר"י הלוי הובא ברא"ש דס"ל דלא מהני כלל תקנתא דחזית בחצר ללישנא דמחיצה פלוגתא א"כ ודאי דאין סימן מדלא עשה חזית ש"מ דתרוייהו הוא כיון דבחצר לא שייך כלל תקנתא דחזית וא"כ ודאי דצריכינן לטעמא דלפיכך. ומדלית ליה שטר נמי אין ראיה דדלמא שטרא הוי ליה ואירכס וכמש"כ אלא אפי' להרא"ש דס"ל דמהני מ"מ גם הרא"ש מודה דלא תקנו חזית בחצר כמבואר בדבריו רק דס"ל דאפ"ה אם עשה מהני כיון דסי' טוב הוא ולא גרע מחלונות וכיון דחז"ל לא תקנו בזה חזית א"כ גם בהיפוך אין ראיה מדלא עשה ושפיר הוי מהני לי' חזקתו ולכך צריכינן לטעמא דלפיכך וללישנא גודא ע"כ צ"ל דהך תקנתא דחזית דמתניא בבקעה א"כ הוא הדין לחצר [לפי מה שהבינו הרא"ש והנ"י בדברי הר"י הלוי] וכיון שכן היכי דעשו שניהם נמי צריכים לעשות שניהם חזית כמו בבקעה. וא"כ אם לא עשו שניהם היה מהני ליה חזקתו וכשיטת ה"ר יונה ולכך צריכינן לטעמא דלפיכך ועיין היטב בכ"ז

ודע דמש"כ הש"ך בסי' קנ"ז ס"ק י' דמדברי התוס' אלו מוכח דס"ל דמהני חזית גבי חצר ודלא כהר"י הלוי בעניותי לא מצאתי שום ראיה ושום רמז בדברי התוס' לזה דכוונת התוס' הוא כדפרישית דס"ל דקושיית הש"ס לא יעשו לא זה ול"ז היינו דכל שאין לזה מעלה ע"ז שוב לא מהני ליה חזקתו ומחזקינן להכותל כאלו הוא עומד ולא נחתי התוס' כלל לזה דהוי סימן מדלא עשה האחד ומעתה אין שום ראיה מדברי התוס' אלו ועיין

שם מחיצת הכרם שנפרצה כו' הרי זה קידש וחייב באחריותו. דע דהטור סי' קנ"ז סעיף ה' כתב בשם הרמ"ה דמאן דמחייב למגדר ולא גדר ואתו גנבי וגנבי לחבריה חייב לשלומי וכן כו' דאתרו ביה ואין ספק דנפיק ליה להרמ"ה להך דינא מברייתא דידן ואיהו מחלק בין הא ובין הא דהפורץ גדר דקיי"ל דפטור משום דהכא אתרו ביה כדתניא אומרים לו גדור והתם לא אתרו בי' והרא"ש בפ' לא יחפור סי' י"ז מחלק בגוונא אחרינא היינו דהכא ברי הזיקא דודאי יקדש. משא"כ התם מאן יימר דבודאי תצא הבהמה. ועוד דהכא ההיזק בא לחבירו ע"י ממונו דכרמו הוא המקדש משא"כ התם ולהנך תרי טעמי דכתב הרא"ש ליתא לדינו דהרמ"ה דהא בנידון דהרמ"ה לא ברי הזיקו וגם אין ההפסד בא ע"י ממונו וע"כ כתב עליו הטור דלא נהירא לא"א הרא"ש. והב"ח כתב דדינו של הרמ"ה איתא גם לדברי הרא"ש ותמה על הטור ולא דק וכבר השיגו הש"ך בסי' קנ"ה ס"ק כ"ב אלא ע"כ דהרמ"ה לא ס"ל הנך חילוקי דמחלק הרא"ש רק דמחלק בין אתרו בי' ולא אתרו בי' וכדכתיבנא. מיהו בעיקר דינו של הרמ"ה יש לדון. דאטו הוא נתחייב לחבירו לשמרו מגנבי הלא לא נתחייב רק להסיר מעליו היזק ראייתו ואם אינו דר בחצר ואינו מזיקו בראייתו תו לית לחבריה עליו מידי וכן מקום שנהגו במחיצה קלה ולדעת הרמב"ן הובא בנ"י אף אם נהגו בפחות מהו"ד היינו מחצלת וכדומה די בכך אף שודאי אינו שמור מהגנבים ע"י מחיצה פחותה כזו. וא"כ איך יתחייב לשלם לחבירו על הפסד גנבי וצ"ע ולדינא נראה עיקר כהטור. ודע דברמב"ם ושו"ע השמיטו להך דינא דאם קדש חייב באחריותו וצ"ע למה השמיטוהו. דהא קיי"ל כר"מ דדאין דינא דגרמי ועיקר מילתיה דר"מ