נחלת דוד בבא בתרא כא

והרמב"ם נראה ג"כ דליתא להך דינא שחידשו התוס' וכן עיקר ועיין

שם אין נזקקין וז"א אבל נזקקין למחיצה י'. הרי"ף והרמב"ם השמיטו להך שנוי' דאבל נזקקין למחיצה י'. וכתבו הברייתא כצורתה דאין נזקקין כלל ונתקשה בזה הה"מ והניח בצ"ע ובכ"מ וב"י תירץ דאף דבין גג לגג צריך מחיצה י' שיהא נתפס עליו כגנב מ"מ בין חצר לגג כיון דבעל הגג צריך למחיצה ד"א משום הז"ר ממילא פטור בעל החצר מכל וכל דתו יהא נתפס עליו כגנב מחמת מחיצה ד"א שלו וה"מ לשנויי ה"נ קאמר אין זקוק לו כלל וכדפרישית אלא דבעי לשנויי לי' דאינו מוכרח לפרש דאין נזקקין לו כלל עכ"ל הב"י. והנה אף כי נכונים דבריו בסברא לחלק בין גג לגג ובין גג לחצר ועוד אני מוסיף על דבריו דהא מצי בעל החצר למטען אני אכניס לתוך שלי ואבנה מחיצה י' משלי וממילא יהיה צריך בעל הגג לעשות כל המחיצה ד"א משלו לבדו ואחר שיבנה בעל הגג מחיצה ד"א שוב יוכל בעל החצר לסלק מחיצתו כיון דעכשיו נתפס עליו כגנב בלא"ה וכיון שכן גם לכתחילה לא מצי בעל הגג לכופו שיסייעו במחיצה כיון דמצי לדחותו בהך טענה וכל מה שביד האדם לעשות חשבינן ליה כאלו הוא כבר עשוי וכמש"כ הרא"ש במס' ב"ק לענין אי שתקת הך סברא עיי"ש במס' ב"ק בפ"ק סי' ג'. ואף להחולקים שמה על סברת הרא"ש וס"ל דלא חשבינן ליה כאלו כבר עשוי מ"מ בנידון דידן כ"ע מודו דמה לי אם יבנה תחלה ואח"כ יסלק או לא יבנה כלל וכיון דיכול לטעון אני אכניס בשלי דהא גם גבי חצר יוכל לטעון כן וכמו שהעלינו לעיל בזה דלא כהנ"י בשם הרא"ה א"כ כ"ש דיוכל לטעון כן לענין מחיצה י' שאינו רוצה להיות שותף עמו במחיצה י' ושוב מוכרח בעל הגג לבנות הכל משלו כל הד"א וממילא הוא פטור ממחיצה י' וכמש"כ הרב"י. ועוד יש להוכיח כן להרא"ש דס"ל דאינו יכול להגביה על כותל המשותף למעלה מד"א בלתי רשות חבירו א"כ ודאי דבעל החצר יוכל לומר אף אם נבנה שנינו מחיצה י' מ"מ אינני רוצה שתבנה יתר הכותל המוטל עליך לבדך על כותל המשותף לשנינו. וכיון שכן אינו מרויח בעל הגג כלל במה שיסייעו בעה"ח במחיצה י' רק עליו מוטל לבנות ד"א לבדו וממילא פטור בעה"ח וכמש"כ הרב"י. מיהו זה יש לדחות דע"כ הרמב"ם לא ס"ל בזה כהרא"ש. כדמוכח משיטתו לקמן גבי שתי חצירות זו למעלה מזו דס"ל להרמב"ם דלמעלה מד"א בונה העליון לבדו וא"כ קשיא איך רשאי לבנות הבנין המוטל עליו לבדו על כותל המשותף וע"כ צ"ל או דהרמב"ם לא ס"ל בזה כהרא"ש רק כסברת החולקים עליו וס"ל דיוכל להגביה הכותל למעלה מד"א בע"כ של חבירו או כיון דהכותל הוא לטובת חבירו להסיר מעליו הז"ר לכך לא מצי חבירו למחות בו מלבנות על כותל המשותף אף שיכול למחות בלמעלה מד"א שאני התם שאינו עושה זה לטובת חבירו כלל משא"כ כאן שעושה זאת בשביל חבירו וסברא זאת מוכרחין אנו לומר גם להרא"ש וכמו שיתבאר לקמן אי"ה וכיון שכן נדחית הך הוכחה שניה שכתבנו אבל הוכחה ראשונה שכתבנו מהא דמצי למטען אני אכניס בשל כו' היא שרירא וקיימא. וא"כ דברי הרב"י נכונים בסברא מאד. אך מאי דמסיים הרב"י על דברי הגמ' דאה"נ דה"מ לשנויי הכי כו' הוא דוחק גדול ואינו מתקבל על הדעת כלל ואינו צריך להאריך בביטולו וא"כ עדיין אין כל זה מעלה ארוכה כלל לדברי הרמב"ם כיון דמוכח מהגמ' בהיפוך מהך סברא שכתבנו

ונראה דהרי"ף והרמב"ם מפרשים להא דאמרי' בשמעתין ורב נחמן דידי' אמר אינו זקוק למחיצה ד"א אבל זקוק למחיצה י' דלאו על בין גג לחוד קאי כמו שפירש"י דא"כ קשיא דהיכן מצינו בדברי שמואל דס"ל דבין גג לגג אינו זקוק כלל גם למחיצה י' דהא למעוטי מד"א קאתי אבל אה"נ דבעי מחיצה י' ועם שאין זה ק קושיא דר"נ ידע במימרא דשמואל רבי' איך כוונתו מ"מ כיון דעיקר פלוגתא דידי' על הא דבין גג לגג דאמר שמואל א"כ ה"ל לפרושי להדיא במילתיה דשמואל דבין גג לגג אין זקוק כלל גם למחיצה י' כי היכי דלהוי קאי עלה שפיר פלוגתא דידי' דלפי מה שאמר עתה משמיה דשמואל מצינו לפרושי גם דברי שמואל כן ולא שייך עלי' פלוגתא דידיה ועוד הכריחו להרמב"ם לפרושי דלא כרש"י הך סברא עצמה שכ' הרב"י בדעתו וכמו שכתבתי למעלה דהיא מוכרחת בסברא אך דמהגמרא מוכח בהיפוך לפי פירש"י

ולכך נראה דהכי מפרשי לה הרי"ף והרמב"ם להא דר"נ דידיה דקאי בין על בין גג לחצר ובין על בין גג לגג וה"ק אינו זקוק למחיצה ד"א כלל אפי' בין גג לחצר אבל זקוק למחיצה י' אפי' בין גג לגג. ומעתה קאי שפיר פלוגתא דידיה על מימרא דשמואל דשמואל מחלק בין חצר לגג ובין גג לגג ועלה קאמר, ר"נ דידיה דאין חילוק כלל ביניהם דלמחיצה ד"א א"צ כלל אפי' בין חצר לגג והיינו משום דס"ל כיון דלא קביע תשמישתי'