נחלת דוד בבא בתרא כ

הנ"י הך סברא עיי"ש א"כ גם על המקום ג"כ תקשה דמי שקנה גם חצי המקום במה יהיה חזקתו. סוף דבר אינני רואה שום טעם בדבריהם אלו. ויותר היה נכון לומר כדברי הרי"ב דלא הוי חזקה כלל לא לאבנים ולא למקום ופשטא דלישנא דסוגיין מסייע לי' דאל"כ אמאי לא פליגי ר"נ ור"י בגוף הכותל וכמו שהקשינו לעיל עיי"ש. אך דאכתי תקשה מה שהקשה הנ"י דא"כ מי שקנה גוף הכותל במה יהיה חזקתו. ואף דאין זה קושיא כ"כ. דהא מצינו כה"ג בהוצא לאביי דלית לי' תקנתא אלא בשטרא מ"מ ה"ל להגמ' לפרושי כן בהדיא כמו בהוצא. לכך מחוורתא כשיטת הרמב"ם דסוגיין מיירי בחזקה דלאלתר ובלא טענה ולכך לא הוי חזקה לא לגוף הכותל ולא למקומו אבל אם בא בטענה וחזקת ג"ש מהני לגוף הכותל וגם למקומו אלא שהרמב"ם לא הצריך חזקת ג"ש רק בטענה לחוד סגי ועיין בהה"מ שם. דפירש דבריו דמיירי שאין ידוע שהיה הכותל לא' מהן. וזה דחוק דא"כ גם בלא הנחת קורה נמי מהכ"ת שיהיה האחד מוחזק יותר מחבירו כיון שאין ידוע מי בנאו ממילא הוי בחזקת שניהם. ויותר נראה לפרש דבריו דמיירי בחזקת ג"ש וסתמו כפירושו כיון דהצריך טענה ממילא צריך גם ג"ש. ואף שהלשון דחוק קצת בהרמב"ם מ"מ שבקי' להרמב"ם דאיהו דחיק ומוקי אנפשי' בכה"ג ועכ"פ איך שיהיה הכוונה בדברי הרמב"ם מ"מ שיטה זו מצד עצמה היא נכונה וברורה. ועיין ט"ז סי' קנ"ג ס"ק י"ח דפירש כן דברי הרמב"ם כמש"כ ומש"כ בזה הרמ"א בהגה"ה סי' קנ"ג ומש"כ עלה הסמ"ע בפירושו עיין ט"ז מה שהשיג ע"ז. ונלאיתי להאריך

(שם ע"ב) אמר אביי ב' בתים בשני צדי ר"ה כו'. התוס' כתבו דדוקא משום שהם מרוחקים זמ"ז לכך אית בהו משום הז"ר שאין האחד מרגיש בחבירו כשעולה אבל בסמוכים מודה אביי דליכא בגג משום הז"ר דמסתמא לא פליג אדשמואל דלקמן והרמב"ם מפרש להא דאביי בגגים המקורים ועשויים לדירה ודשמואל מיירי בגגים שאינם עשויים לדירה ולהרמב"ם בגגים שאינם עשויים לדירה לעולם לית בהו משום הז"ר ואפי' בגוונא דלא מצי לאזדהורי מיני' והיינו כיון דלא קביע תשמישתי' לא חשיבא תשמישתי' כלל למיחש בהו משום הז"ר ועיין במש"כ לעיל ליישב קושיית התוס' לפי שיטת הרמב"ם ובלא"ה נמי שיטת הרמב"ם מיושבת טפי בשמעתין דהסברא נותנת כיון דלא קביע תשמישתי' לית בי' משום הז"ר כלל ועיין

שם לא צריכא דקדים חד מינייהו ועביד דידי' הקשו בתוס' דאיך ס"ד דגרע כחו במאי דהקדים לעשות שלו כו' ותירצו דבאמת לכתחלה יכול האחד לומר לחבירו או שקול אוזינקא או תן לי אוזינקא ואנא אעביד כולה בשלי וירויחו בזה ההעדפה וגם שיהיה הז"ר מסולק מכל וכל שלא יוכל לראות אפי' באלכסון. וכן פסק הרא"ש והטור לדינא כהאי שינויא דהתוס' עיי"ש. ולע"ד הך דינא צ"ע טובא ואינו מתקבל כלל על הדעת שיוכל לומר כן דהא מצי חבירו לטעון אינני רוצה לבנות בשלך כי מי יעיד לי אח"כ שמחצית הכותל שלי ואי בשטרא לא בעינא לאזדהורי בשטרא תמיד כל הימים. ושמא יאבד שטרי ונמצא אני מפסיד חצי הכותל שלי. ועוד שאהי' מוצנע בחצי כותל אם אבנה בחלקי מבני ר"ה באותו מקום שיהיה הכותל בשלי ועוד דלמא צריכנא לעשות עלי' ונמצא דיועיל לי חצי כותלי לסמוך לו יתר בנין העלי' וגדולה מזו כ' הנ"י לעיל בשם הרא"ה דאפילו בכותל חצר נמי אם האחד רוצה לכנוס בשלו יכול חבירו לכופו שיבנה על מקום שניהם בכדי שיוכל לסמוך עליו ואפי' אם רוצה ליתן לו רשות שיסמוך על כותלו מצי למימר במתנה לא בעינא ואף שדברי הנ"י בזה תמוהים וכמו שהבאתי לעיל בשם הט"ז מ"מ בנידון שלפנינו ודאי דטענה מעליותא היא. ולענין עיקר קושיתם המכריחם לזה יש ליישב בפשיטות דדוקא בקדים חד מינייהו ועביד הוא דה"א דמצי למימר שקול אוזינקא משום דמצי אמר אי לא עבדת את היינו שוכרי' פועלים בין שנינו שיבנו החצי בשלי והחצי בשלך משא"כ עתה טריחא לי מילתא לשכור פועלים בשביל החצי וכמש"כ רש"י. ועוד י"ל דמצי למטען אני רוצה לבנות הצד שבנית בשלך ואם לא בנית אתה מקודם היינו מטילים גורל ואפשר שהיה מגיע לי אותו הצד [וכמו שפסק הטור דאם שניהם רוצים בצד אחד שיטילו גורל] ועכשיו שכבר בנית לכך שקול אוזינקא ובנה כולה בשלך קמ"ל דלא מצי לומר כן ואף שעי"ז מוכרח הוא לבנות בצד השני שלא כנגדו מ"מ אין קפידא בזה כ"כ כמו דאיכא קפידא דלא לתרע אשיתאי כנ"ל פשוט בישוב קושייתם וכיון שכן ודאי דליתא לדינם וכמש"כ. שוב ראיתי בנ"י בשמעתין ואם שדבריו מגומגמים מאד מ"מ יש להגיה בדבריו ויהיה מכוון למש"כ דבלא"ה אין הבנה כלל לדבריו ודוק. וגם מסתימת לשון הרי"ף