נחלת דוד בבא בתרא טז

לטריד וא"כ המקשה בתרא דמקשה לאו"ר תקשה לדידי' דקשיא רישא לסיפא. מיהו לזה י"ל דכאן לא שייך הך סברא דלא לטרידן כמו ברישא דבשלמא ברישא דהדבר תלוי בחבירו שיבנה על כרחו ויתבענו דכשוש"פ שייך שפיר לומר סברת דלא לטרידן. משא"כ בסיפא דהדבר תלוי בו דאם ירגיש בנפשי' שאין לו במה. לשלם לא יבנה ולא יוכל חבירו לתובעו לכך לא שייך כאן הך סברא דלא לטרידן. ועוד יש ליישב דבריו עפמש"כ בראשית דברינו דכאן לא עביד חברי' למתבעי' משום דדלמא ימנע ולא יבנה כלל. אך אעפ"י שיש ליישב הסוגיא לדבריו מ"מ לישנא דכשוש"פ ז"ה לא משמע כפירושו ותו דלפי המפרשים דפירשו דר"ל מיירי בתבעו תו"ז ודאי דליכא לפרושי כן וכמש"כ לעיל וגם לפי מאי דמפרש באו"ת נמי ליתא לדינו של הש"ך וכמש"כ באו"ת באריכות. ועוד אני אומר דלו יהבינן לי' להש"ך כל דבריו דאין הסוגיא מתפרשת רק כדבריו מ"מ הך דינא דקונטרסי' לא דמיא כלל לזה דבהא דקונטרסי' דמיא ממש לבכור דשמא לא יתחייב כלל ושמא יאנס או ימות ולא יגמור המלאכה וכמו שקרה כן באמת בעובדא שהביא המרדכי וא"כ איך נאמר דגם בזה שייך לומר דעביד דפרע מקודם הן אמת דלפמש"כ התוס' דגם בהא דשמעתין שייך הך דשמא לא יתחייב ואפ"ה לפי פירושו של הש"ך בהא דכשוש"פ דנאמן על כל הכותל א"כ מוכח דאפי' היכא דאיכא חששא דשמא לא יתחייב אפ"ה מטעם דלא לטרידן עביד דפרע אפי' בכה"ג. אבל לפי מה שיתבאר לקמן דלא כהתוס' בזה א"כ ליתא לדינו של הש"ך. ועוד נראה דגם להתוס' דס"ל דשייך בזה שמא לא יתחייב מ"מ לא קשיין הדברים כ"כ משום דאינהו לא מפרשי כפירושו של הש"ך בהא דכשוש"פ רק דמפרשי' כפשוטו דבגמר כשוש"פ זמני' על מה שכבר נבנה אבל לפרש כפירושו של הש"ך וגם להחזיק בסברת התוס' לא מסתברי' הדברים כלל: ועיין היטב בכ"ז וקושיותיו של הש"ך המכריחות לפירושו כבר נתיישב מתוך דברינו דלעיל ועיין

שם תוס' ד"ה כי היכי. מש"כ התוס' דגם בשמעתין שייך הך סברא דשמא לא יבנה ושמא לא יתחייב ואה"נ דהוי מצי למימר ולטעמיך לענ"ד אין צריך לזה כלל דעד כאן לא קאמרינן הך סברא דשמא לא יתחייב רק גבי בכור דשמא לא יבוא לידי חיוב כלל משא"כ כאן גבי כותל נהי דלא נתחייב לתן לו מעות וכמש"כ לעיל מ"מ מגוף חיוב בנין הכותל אי אפשר לו להמלט בשום אופן דהא כופין זא"ז משום הז"ר וא"כ לית כאן הך סברא דשמא לא יתחייב כלל דכיון דאי אפשר לו להמלט מהחיוב ורק בנאמנות תליא מילתא וא"כ שפיר מצי טעין דהאמינו שיבנה הכותל ולא גרע זה מתו"ז גרידא כנ"ל פשוט בישוב קושיית התוס'. ועיין בתו"ח מש"כ בישוב קושיית התוס' מבכור דשאני התם שלא עשה עמו שום טובה משא"כ במלוה דעשה עמו טובה. וגם לדבריו לא הוי מצי למימר בשמעתין ולטעמיך דגם כאן עשה עמו טובה שבנה הכותל משלו וכבר קדמו בזה הנ"י בשמעתין אך יותר נראין בזה דברי התוס' דסברת שמא לא יתחייב ודאי דהיא סברא נכונה. רק דמה שהוצרכו לדחוק לפי שיטתם דהוי מצי למימר ולטעמיך הוא דוחק גדול אך לפמש"כ, דגם לדברי התוס' אין אנו צריכין לזה א"כ ודאי דסברת התוס' נראה יותר וכ"ז פשוט וברור ודע דגם לפי מש"כ עדיין אנו צריכין למש"כ מהרש"א דבסיפא דהדבר תלוי בו לא שייך הך סברא דשמא לא יתחייב דהא גם לפמש"כ אכתי תקשה בסיפא דהא יוכל להמלט מהחיוב לגמרי אם לא יבנה אך לפי דברי הנ"י והתו"ח צ"ע דמאי עשיית טובה שייך בסיפא כיון דעד עתה לא היה יכול לכופו

שם ואפי' מיתמי. דעת התוס' דדווקא ביתומים גדולים הוא דאמרינן כן אבל לא ביתומים קטנים. אבל הרא"ש כתב דאפי' ביתומים קטנים נמי אלימא הך חזקה וכן הסכימו כל הפוסקים ולענין אם בא לגבות מיני' דעת הרא"ש דצריך שבועה כיון שטוען ברי ולא כן דעת יתר הפוסקים רק דאפי' מיני' נמי א"צ לשבע. והכי משמע פשטא דלישנא דתלמודא. ולא הספיק הזמן בידי לעיין בזה כראוי

שם מי אמרינן מיגו במקום חזקה. מה שהקשו התוס' ד"ה מי בסופו מיבמה שאמרה לאחר ל' יום לא מהימנא. עיין ש"ך בכללי מיגו דכ' דשאני התם דאינה נאמנת בטענת המיגו רק מכח חזקה דאינה מעיזה ולכך לא הוי מיגו ולא דמי לטענת פרעתיך בזמני' דא"צ שום חזקה לטענה זו דהטענה מצד עצמה היא טענה מעלייתא ולא הבנתי דסוף סוף איכא מיגו טוב דהא גם עתה היא מעיזה בפניו ומעיז ומעיז לכ"ע אמרינן מיגו ומה בכך שלא היתה נאמנת בטענת המיגו רק מטעם חזקה מ"מ כיון שהיתה יכולה לטעון טענה