נחל יצחק חלק ב צט

ועדיין יש לדחות זה ולומר דלעולם מעלת חזקה תו"ז גרוע ממעלת ברי ושמא והא דמועלת חזקה תו"ז להוציא ממון. י"ל הטעם דהא היכא דמועלת חזקה דתו"ז אז מועלת ברי ושמא. דהא בכל חזקה דתו"ז הוי בי' לעולם חזקת חיוב ג"כ. והיכא דהוי חזקת חיוב אז מועלת ברי ושמא להוציא ממון. כמו באיני יודע אם פרעתי דחייב משום מעלת ברי וחזקת חיוב. ע"כ נדחה לכאורה הוכחה הנ"ל. אכן באמת זה אינו ועדיין ההוכחה בתקפו וקצרתי: וכן לפמש"כ במק"א לדון דכל יורש מקרי א"י א"נ ולא הוי כא"י א"פ משום דהא הוי ספק שמא פרע המוריש והוי היורש בחזקת פטור ולא הוטל עליו מעולם שום חזקת חיוב כלל וכמש"כ כן גם הבית מאיר בסי' קע"ח וכמש"כ במק"א בארוכה. והא חזינן דחזקה תו"ז מוציא אף מיתמי כמבואר ב"ב (דף ה'). אלמא דאף היכא דלא ה"ל חזקת חיוב כמו ביתמי דהוי ספק שמא פרע המוריש ולא הוטל עליהם שום חיוב כלל ואפ"ה גובין מיתמי. הרי דחזקה תו"ז אלימא אף היכא דלא הוי חזקת חיוב ג"כ וע"כ שפיר הוכחתי כנ"ל. וכן יש להוכיח מהא דבכור בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה אף דהוי ספק בעיקר החיוב כנ"ל. אך לפמש"כ התוספות בב"ב (דף ה') ד"ה כי היכי כו' לחלק דשאני בבכור דאף אביי ורבא מודו התם. אינו ראיה מהתם לכל חזקה תו"ז. אך מהא דב"ב (דף ה) שפיר הוכחתי כנ"ל: ועוד יש להסביר כל זה ביתר ביאור והוא דהא עיקר הטעם דמלוה טוען שמא על שטרו אינו גובה משום דחזקת ממונא בצירוף ברי של הלוה עדיף מחזקת שטרא בידי. והנה חזקת תו"ז או חזקה דשטרא בידי כ"א עדיף ממוחזק דהא בשניהם טוענים ברי או שמא גובה מהלוה כמבואר בסי' נ"ט וסי' פ"ב. וכיון דבחזקת ממונא בטוען הלוה שמא אין מוציאין ממנו אף דאיתרע טענת הלוה בטוען שמא דה"ל למידע. מ"מ מעלת החזקת ממונא עדיף מן ריעותא דיש בטענת הלוה הטוען א"י. וע"כ אף דיש ריעותא בטענתו מ"מ אלים מעלת המוחזק. וכיון דבמוחזק מצינו כן כש"כ במעלת שטרא בידי או בחזקה תו"ז דעדיף כ"א מחזקת ממון. דודאי אף במקום דטוען המלוה שמא לא איתרע החזקה הנ"ל וכ"א מהחזקות הנ"ל הוא בתקפו. והא דאינו גובה מהלוה אם התובע טוען שמא. הטעם הוא משום דחזקת ממונא וצירוף ברי של הלוה שניהם ביחד עדיף ממעלת שטר. או מן מעלת חזקה תו"ז. וזה אינו שייך אלא נגד כל חזקה בפ"ע. אבל היכא דהוי חזקה בשטר בצירוף תו"ז דהא אחת משתי החזקות הנ"ל עדיף ממעלת מוחזק. ונתבטל מעלת המוחזק שיש להלוה ואין כאן להלוה זכות רק מעלת ברי בלבד משום דלהמלוה יש ריעותא בטענתו דטוען שמא. ע"כ י"ל כיון דהחזקת ממונא היא בתקפה אף במקום דאיכא ריעותא דטוען הלוה שמא. א"כ כש"כ באחת מהחזקות הנ"ל דכל אחת מהם בתקפה אף במקום ריעותא דטוען שמא והוי כמו דנסתלק הריעותא דטוען שמא לגמרי. ואין כאן ריעותא כלל לפנינו בטענת המלוה. ונגד מעלת מוחזק דיש להלוה יועיל בזה אחת מהחזקות הנ"ל דעדיף ממעלת מוחזק כנ"ל. וע"כ בצירוף שתיהן ביחד אף בטוען שמא הדין נותן דגובה בו המלוה. ואף דמצינו בסוף סי' מ"א בשטר שנפל אף בתו"ז דאיתרע דאינו גובה בו. אף דיש שני חזקות הנ"ל. שא"ה דהוי ריעותא גדולה דנפל איתרע. משא"כ בנ"ד כמו שנתבאר. ועפ"ז א"ש דברי המחבר בסי' פ"ד סעיף ב' במש"כ שם בפוגם תו"ז א"צ לישבע רק בטוען השבע לי וכמש"כ לעיל בארוכה בענף א'. ודברי המחבר בסי' פ"ד סעיף ה' גבי עד אחד ז"א קשה כ"כ דשא"ה כיון דעיקר שבועת ע"א הוא להפיס דעתו של בעה"ב א"כ בתו"ז מפוייס ועומד הוא כ"ז דלא טען השבע לי וכמש"כ כעין זה הקצה"ח בסי' פ"ד ס"ק ד' עיי"ש. אך דברי המחבר שם סעיף ב' הם מוקשים בסברא. אכן לפי מה שנתבאר א"ש דברי המחבר: ומ"מ לדינא קשה לסמוך על זה ולהוציא ממון כיון דמהש"ך בסי' ע"ח ס"ק א' במה שהוכיח מתשובת הרא"ש שהביא הטור בסי' ע"א לחזקה דתו"ז. ולא מחלק דשא"ה בתשובת הרא"ש דה"ל שטר וחזקה תו"ז. מוכח דס"ל שלא לחלק בזה וע"כ אין להוציא ממון בחזקה ושטר ביחד אם המלוה טוען שמא. ומ"מ אם תפס אין להוציא מהמלוה אף דטוען שמא כיון דהחזקה דתו"ז והשטר מסייע לו. ולכל הפחות הוי זה ספיקא דדינא ע"פ כל מה דנתבאר: ב (שם סעיף א' בהג"ה) דלא אמרינן חזקה דתו"ז אלא במלוה אבל אם היו מופקדין ועוסק בהם כו'. והאו"ת באורים ס"ק ח' כתב בשם המהרי"ט ח' ח"מ סי' קכ"ד דפסק דאם צריך ליתן ריוח בבירור כגון להקדש וכדומה אפילו דבר מועט נאמן לומר דפרע בתו"ז לפי שהריוח שנותן הוא קבוע וברי היזיקא כו'. וסיים האו"ת דצ"ע בשטרי עיסקא שלנו אם לא דמיא לנידון של המהרי"ט הנ"ל עכ"ל. וכ"כ בתשובת הר הכרמל ח' ח"מ סי' כ"ה דבהלואות שלנו שהם על ריוח הן בשטרי עיסקא והן בזקוקים דליתא בכ"ז להחזקה דתו"ז והביא כן בשם הראנ"ח: ענף א ובספרי נחל יצחק בסוף ספרי בקונטרסי לאה"ע סי' ע"ז ענף ח' כתבתי לדון בכתובות (דף ק"ז) באשה שהלך בעלה דרב ס"ל פוסקין מזונות לא"א ושמואל ס"ל דאין פוסקין מזונות לא"א ופריך הגמ' מ"ט דשמואל ר"ז אמר אימא צררי אתפסה ר"פ אמר חיישינן שמא א"ל צאי מע"י למזונותיך. ואף דהוי בכלל הטוען אחר מעב"ד דלא אמר כלום וגם למ"ד דלית לי' כו' מ"מ שייך בזה לומר מה הועילו חכמים בתקנתם כעין מש"כ התוס' בכתובות (דף צ"ו) ד"ה יתומים אמרו נתננו כו'. אפ"ה ס"ל דאין פוסקין מזונות מפני החששות הנ"ל ע"פ סברת התוס' שם ד"ה ששמעו בו כו' דטעמא דשמואל דאין פוסקין משום דמוכחא מילתא מדאינו חוזר שנסתלק ממנה בשום ענין כו'. וכ"כ הר"נ שם. והארכתי שם במה דיש לדון ולחוש שמא גירשה כו'. והקשיתי לשיטת הפוסקים כדקיי"ל דע"י השלשת גט וכתובה מיפטר מן מזונות אף דהוי בעל כרחה א"כ ניחוש שמא שלח לה גט וכתובה ע"י שליח והיא לא רצתה לקבל וממילא נפטר מהמזונות ובזה לא שייך לומר אם איתא דגירשה קלא אית לי' כו'. ועיין בר"נ ובפני יהושע שם שהביא בשם הירושלמי דחיישינן שמא שלא צררי ע"י שליח. א"כ קשה אמאי לא אמרו שם ה"ט דלכן ס"ל לשמואל דאין פוסקין מזונות לא"א משום דכיון דמוכח מילתא מדאינו חוזר שנסתלק ממנה בשום ענין כמש"כ התוס' והר"נ דאמרו מה"ט לחוש לצררי כו' אף דיש לומר בזה הסברא דאם אתפסה צררי ה"ל ליקח שובר ממנה עי"ז ואל"כ ה"ל בכלל הטוען אחר מעב"ד כו'. וכש"כ בהחשש שמא שלח לה גט וכתובה ע"י שליח די"ל דלא נתרצתה לקבל ע"כ לא החזירה הכתובה שת"י וכן לא נתנה לו שובר ונשאר כ"ז מונח ת"י השליח לעיקול עד שתתן שובר או תחזיר הכתובה כמבואר בסי' נ"ד דיכול לעכב הפרעון עד שתחזיר השטר ע"ש. ואף דגם זה הוא בכלל הטוען אחר מעב"ד דע"פ דין אינו נאמן בכ"ז מ"מ כיון דיש לדון בזה לסברת התוס' דמוכח מילתא שנסתלק ממנה כו'. [ועיין בירושלמי יבמות פ' י' ה"א דשמואל א' שמא שילח לה גיטה ממדינת הים. אך אין זה ענין לנ"ד דהתם מיירי לענין מה דחיישינן דיאמרו בעלה שלח לה גט ממד"ה. ויאמרו א"א יוצאה בלא גט. אבל לדינא י"ל דלא חיישינן לזה וקצרתי]: וכתבתי שם לתרץ דלכן לא חיישינן שמא השליש גט וכתובה ע"י שליח משום דאמרינן בזה חזקה דתו"ז ואף לר"פ כו' והא דחשו שמא צררי אתפסינהו שא"ה בחוב מזונות ע"פ סברת הש"ך גבי קונטרסים כו'. אבל לפרוע הכתובה תו"ז לא חיישינן ואף דיש לו רווחא דמיפטר ע"י זה ממזונות מ"מ דיינינן בזה הך חזקה דתו"ז. א"כ מוכח מזה דגם בהלואות על ריוח ג"כ דיינינן דאינו נאמן לומר דפרע תו"ז כו' ע"ש בספרי. אך יש לחלק דשא"ה דלא הוי חוב ברור