נחל יצחק חלק ב צח

דס"ל דאף בשטר ובחזקה תו"ז אינו גובה בטוען שמא. דאל"כ אמאי חייב שבועה בפוגם בתו"ז כיון דעיקר השבועה בפוגם משום דמיפרע לא דייק. וכבר כתבתי בשם המל"מ דיש לדון דאף דאתרעי לי' חזקה דתו"ז ע"י פוגם שטרו מ"מ לענין עיכוב הפרעון לא איתרעי. א"כ אף בטוען שמא יהיה גובה בשטרו בתו"ז. ומדחייבו שבועה מוכח דס"ל דאף בשטר וחזקה ביחד אינו גובה בטוען שמא ודלא כמש"כ לעיל: אך זה אינו ראיה כלל כאשר יבואר. ונקדים מש"כ כבר וזהו. ומתחלה נבאר מה שיש להעיר במש"כ המל"מ פ' י"ד ה' מלוה שכתב לדון בדברי המ"מ שכתב בפוגם שטרו בתו"ז דאיבטל לחזקה דתו"ז כיון דהלה מודה דמיפרע מקצתו. וע"ז כתב המל"מ אם פסקו של המ"מ לחייבו שבועה למלוה ניחא ואם לפוטרו במלוה בע"פ ללוה בשבועתו קשיא לי פוגם שטרו אמאי נשבע ונוטל הא איבטל החזקה דשטרא בידי מאי בעי דכמו דאיבטל חזקה דתו"ז ה"נ איבטל שטרא בידי מאי בעי דהא פרע ולא כתב שובר. ואפשר לדחות דהתם גוף הפרעון מבטל החזקה דתו"ז דהא פרע אבל בפוגם אפשר דפרע אדעתא דהכי לכתוב שובר ונטרפה השעה מאיזה סיבה ולא כתב עכ"ל המל"מ. ועיקר הוכחתו אינו מובן לכאורה דאי קאי בפוגם בעדים הא בזה לא איתרע החזקה דשטרא בידי מאי בעי. דהא חזינן דאינו פורע רק בעדים. והא דאמרי בהכותב ד' פ"ז בפוגם בעדים די"ל דחייב שבועה דלמא אתרומויי אתרמי לי'. ז"א רק לחייב שבועה משא"כ לבטולי שטרא בוודאי לא אמרינן משום זה לבטולי לחזקה זו. דהא י"ל דלכן לא חשש לכתוב שובר דהא הי' הפרעון לפני עדים עכ"פ. ואי נימא דכוונת המל"מ להוכיח מן פוגם שטרו ע"י הודאת המלוה ג"כ אינו הוכחה. דהא י"ל דבכל פוגם שטרו יש להמלוה מיגו והא דחייבו שבועה זהו כמש"כ התוס' כתובות שם ד"ה דמיפרע לא דייק כו' דהוי מיגו בדדמי. א"כ ז"א שייך רק לחייב שבועה משא"כ אחר דרמו רבנן עליו שבועה כי היכי דנידק שפיר מהימן במיגו. ולא מקרי מיגו להוציא כיון דשטרא מסייע לי' וכמש"כ התוס' בב"ב (דף ל"ב). א"כ לכאורה אין הבנה להמל"מ הנ"ל: אך י"ל דשפיר הוכיח המל"מ מן פוגם שטרו בעדים דהמלוה נשבע ונוטל. דהא מבואר בשבועות (דף מ"א) בא"ל אל תפרעני אלא בעדים דאם א"ל פרעתי בפני פ' ופ' ומתו או הלכו למדה"י דנאמן. וכן כתב הסמ"ע סי' קל"ג ס"ק י' דטענינן ללוקח דלמא היה טוען המוכר החזרתי בפני עדים והלכו למדה"י ע"ש. ועיין בח"מ סי' ע' סעי' ג' ובש"ך שם ס"ק י"ד שיטת הפוסקים דפליגי בזה וס"ל דאינו נאמן משום דה"ל לכתוב שובר עי"ש. אבל במי דחזינן דפורע בעדים ואינו חושש דלמא מייתי סהדי או ילכו למדה"י. ע"כ יהיה נאמן הלוה לומר פרעתי כולו לפני עדים ומתו או הלכו למדה"י ובאמת הא אף בזה המלוה נשבע ונוטל. וע"כ שפיר הוכיח המל"מ דחזקה דשטרא בידי מאי בעי לא איבטל. אף דפרע קצתו בסהדי. משום די"ל דנטרפה השעה דלא כתב שובר. אבל באמת אמרינן דלא איתרעי החזקה דשטרא בידי. משום דלא הי' פורע לפני עדים בע"פ משום חשש דלמא מייתי. ועיין בש"ך סוף סי' פ"ב במה שמשיג על בעה"ת: ובעיקר דברי המל"מ שכתב להסתפק בחזקה תו"ז היכא דפרע מקצת אם איתרע לי' המותר. וכ"כ המל"מ פ' ט"ו ה' מלוה ה"א דאם א"ל אל תפרעני אלא בעדים ופרע מקצתו בינו לבינו והמלוה מודה דאיתרע ליה חזקה דאנן סהדי דלא פרעו אלא בעדים. וכ"כ כתבו רבוותא בתו"ז ונתברר שפרעו קצת בגו זמנו דאיבטל ליה חזקה דת"ז שהרי פרע קצתו בגו זמנו ע"ש במל"מ. וטעמו דאף דמיירי במודה ג"כ אפ"ה לא מהימן במיגו משום דהוי מיגו להוציא דהא מיירי במלוה בע"פ דליכא בי' חזקה דשטרא מסייע לי' בזה. ועיין בש"ך בכללי מיגו ס"ק ט"ו: ונלע"ד להוכיח דכה"ג איבטל ליה החזקת דתו"ז כיון דאיתרע ליה קצתו ע"כ איבטל ליה לגמרי. והוא דהתוס' ב"ב (דף מ"ה) ד"ה נתנה לו כו' הקשו אמאי לאח"ז הממע"ה. ה"ל למימר נשבע ונוטל כדמפרש בפ' כל הנשבעין דחזקה אין שכיר משהא שכרו ואין הבעה"ב עובר בבל תלין והכא הרי שהא שכיר ובעה"ב עבר בבל תלין דמודה שקצץ לו אחת ועדיין חייב לו כו'. ואין לתרץ כגון שאומר ברשותך השהיתי דלא עבר בבל תלין. דמ"מ חזקה דאין שכיר משהא שכרו ליכא דהרי שיהא אחת ודוחק לומר דמאי דחזינן דשיהה שיהה ומאי דלא חזינן דלא שיהה לא שיהה עכ"ל התוספות. וכ"כ התוס' בשבועות (דף מ"ו) ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת כו' וקשה דאמאי בעבר זמנו הממע"ה דהכא הרי השהה והרי עבר עכ"ל. אלמא דס"ל להתוס' להקשות בפשיטות דכיון דאיתרע במקצתו החזקה ממילא איתרע כולו ולא אמרינן במה דאיתרע איתרע ומאי דלא איתרע לא איתרע. אלא כיון דאיתרע גביה החזקה דאין שכיר משהה שכרו וחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין איתרע ג"כ אף המותר. וה"ה בא"ל אל תפרעני אלא בעדים או בחזקה דתו"ז דכיון דחזינן דלא שייך ביה חזקה זו ממילא איתרע ג"כ המחצה הב'. [ועיין ביו"ד בכללי טריפות דאוקי אחזקה דאיתרע]. אך בחזקה דשטרא בידי מאי בעי יש לחלק כמש"כ המל"מ דנשארת בתקפה משום דנטרפה השעה. גם יש לדון דאפשר דאערומי קא מערים הלוה דלכן פרע מקצתו כדי דיתרע גביה חזקה כו'. וזה יש לדחות: ולפ"ז במה דמבואר בסי' פ"ד סעיף ב' דפוגם בתו"ז נפרע שלא בשבועה. ועיין בסמ"ע ובש"ך שם. ולפי דברי התוס' הנ"ל יש לדון כדברי המ"מ דכתב דאיתרע החזקה תו"ז. ובמלוה ע"פ ובתו"ז והמלוה מודה דנפרע מקצתו. יש להכריע ע"פ דברי התוס' בב"ב ובשבועות דאיתרע ליה החזקה דתו"ז לגמרי. ולא שייך בזה מיגו דהא הו"ל מיגו להוציא כיון דהוי מלוה ע"פ. ולפ"ז אפשר דיכול הלוה לטעון קים לי כהתוס' ואיתרע לי' חזקה דתו"ז ואין מוציאין מהלוה במלוה בע"פ. אך במלוה בשטר יש לחלק דנשארת החזקה דשטרא בידי מאי בעי דאפשר דנטרפה השעה כמו דמחלק המל"מ. אך גבי שבועה דמצד השטר היה צריך שבועה בפוגם שטרו רק החזקה דתו"ז פוטרו משבועה וכיון דאיתרע החזקה דתו"ז משום דפרע מקצתו. ע"כ אין מוציאין מהלוה עד שישבע המלוה שבועת פוגם. וידוע מש"כ הרא"ש בפ"ט דכתובות גבי פוגמת בעדים. דכיון דהוי ספיקא דלא איפשיטא. ע"כ לא תפרע אלא בשבועה. כ"ז כתבתי בקונטרס אחד מכבר: ולפ"ז נדחה ראייתי מרבינו האי דס"ל דפוגם שטרו בתו"ז ישבע. וכתבתי לעיל דמוכח דס"ל דאף בחזקה דתו"ז בשטר ביחד באם טוען שמא אינו גובה. די"ל דאין זה ראיה משום דשא"ה דאיבטל ליה החזקה דתו"ז לגמרי ולא נשאר לנו רק החזקה דשטרא בידי כו'. ובזה אם המלוה טוען שמא אינו גובה וכמו בכל שטר בסי' נ"ט. וע"כ ס"ל דישבע שבועת פוגם. ואין סתירה מרבינו האי להך דין מחודש שכתבתי. ומהמחבר דסי' פ"ד הנ"ל מוכח שפיר להך דין שכתבתי. והש"ך דתמה על המחבר אפשר דאזל לטעמיה דכתב בסי' ע"ח להוכיח מתשו' הרא"ש דביורשין אף דטוען שמא. מכל מקום מהני חזקה דתו"ז. ובאמת לפמש"כ אין זה ראיה דהא התם הוי חזקה דתו"ז עם שטר וכנ"ל. אלמא דהש"ך לא נחת לזה. אך בלא"ה לא הוצרך הש"ך שם להוכחה דהא לא גרע חזקה דתו"ז מן שטר דיורשין נשבעין שלא פקדנו וגובין כדקיי"ל לדינא כנ"ל: וע"כ לדינא הדין נותן דבשטר וחזקה תו"ז ביחד אף דטוען שמא מ"מ גובה בו. [ועיין בש"ך סוף סי' פ"ט ובסי' ק"ח ס"ק ז' וסוף סי' מ"א וקצרתי בכ"ז]. דהא מעלת חזקה תו"ז עדיפא ממעלת ברי ושמא במקום דה"ל למידע ג"כ. דהא ברי ושמא אף במקום דה"ל למידע אינו מוציא ממוחזק דהא קיי"ל ברי ושמא חזקת ממון עדיף. ואלו בחזקה תו"ז מוציא ממוחזק. וע"כ ע"י צירוף לחזקה תו"ז מתוקן החסרון שיש בטענת התובע דטוען שמא במקום דה"ל למידע כנ"ל: