נחל יצחק חלק ב צז

לכל שיש לה בעל והיא לית לה משלה כלום הוי כהודית שהיא שליח שהדין הוא עם המשלח כו' עכ"ל הנתיבות. והנה מן הב"ש באה"ע סי' ק"ב ס"ק ח' מבואר דלא ס"ל כן דכתב שם בשם המהרי"ל דאם היא נושאת ונותנת ובאו המעות לידה חייבת לשלם מן דין ערב כו' עכ"ל הב"ש. אך הבית מאיר שם השיג על הב"ש והעלה דלדינא אין לחלק בין נו"נ לאינה נו"נ וחלילה להעלות על הדעת שתתחייב לשלם מדידה זולת בנידון דידי' של המהרי"ל שנתערבה בפי' כו' עכ"ל הב"מ. הרי שהבית מאיר כתב ג"כ כהנתיבות וכן הוא ברור ופשוט לדינא: סימן עח א (סעיף א' סמ"ע ס"ק ב') חזקה דתוך זמנו לא מהני אלא בתובע טוען ברי אבל לא כשטוען שמא. והש"ך בס"ק א' כתב להוכיח דבטוענים היורשים שמא שייך חזקה דתו"ז וכתב דכן מוכח מן תשובת הרא"ש שהביא הטור לעיל סי' ע"א סעי' כ"א גבי יורש ראובן שתבעו לשמעון בשטר שמת ראובן תו"ז כו': ענף א והנה התומים בס"ק א' כתב לחלק דשאני יורשים דלא ה"ל למידע ע"כ גובין מהם משא"כ במלוה טוען שמא דה"ל למידע ע"כ איתרע טענתו דאינו גובה ע"ש. ובאמת לפי מש"כ בספרי נחל יצחק סי' נ"ט דאף בשטר דטוען המלוה שמא היכא דלא ה"ל למידע דמוציאין מן הלוה וכמו שהוכחתי שם. א"כ כש"כ בחזקה דתוך זמנו דעדיפא מן שטר וודאי דמהני החזקה דתו"ז אף בטוען שמא היכא דלא ה"ל למידע. אכן היכא דה"ל למידע בזה אמרו שם גבי שטר דהמלוה טוען שמא דאינו גובה אם הלוה טוען ברי. אבל אם הנתבע ג"כ טוען שמא לא איתרע החזקה דהשטר א"כ כש"כ בחזקה דתוך זמנו דעדיפא משטר וודאי דגובין אף דהמלוה טוען שמא כיון דהנתבע טוען ג"כ שמא. דכמו דאלימא לן מעלת השטר בשניהם טוענים שמא כש"כ דאלים לן מעלת החזקה דתו"ז אם שניהם טוענים שמא: והנתיבות כתב להוכיח דבשמא ושמא לא אמרינן חזקה דתוך זמנו דהא חזקת הגוף אלים טובא ואפ"ה לא אמרינן חזקת הגוף בטענת שמא ומכש"כ בחזקה דתו"ז עכ"ל. ותמהני על ראייתו דהא חזינן דחזקה דתו"ז עדיף מחזקת הגוף. דאלו חזקה דתו"ז מוציא ממוחזק בברי וברי. ואלו חזקת הגוף לא מהני בברי וברי כמבואר ברפ"ב דכתובות דבברי וברי לא אמר ר"ג. עי"ש בפני יהושע. וע"כ נדחה ראייתו. וע"כ הדין נותן דבשניהם טוענים שמא מהני החזקה דתו"ז כמו בברי וברי. אבל בתובע טוען שמא ונתבע טוען ברי בזה אינו גובה. והטעם הוא הכל משום סברת הסמ"ע דסי' נ"ט דברי ומוחזק עדיפא משטר וה"ה דעדיפא מחזקה תו"ז. ועיין באור זרוע סי' תש"ס ובתה"ד סי' ר"ז שכתבו לחלק בין חזקה תו"ז ובין אוקי אחזקה וקצרתי: ולפ"ז הדין נותן דבמלוה שהוציא שטר בתו"ז וטוען איני יודע והלוה טוען ברי דיש לעיין בזה. דהא חזינן דחזקה דתו"ז עדיפא ממעלת ברי ושמא. דהא בברי ושמא אין מוציאין ממוחזק ואלו בתו"ז מוציאין ממוחזק אף בע"פ ובטוענים ברי וברי. וכמו כן עדיפא מעלת שטר ממעלת ברי ושמא. וכיון דבשטר או בחזקה תו"ז לבד הוא מוציא מהלוה בטוענים שניהם ברי וברי. רק היכא דחסר לי' טענת ומעלת ברי אינו גובה בו. ולכן היכא דיש כאן שטר וחזקה תו"ז ביחד בזה אף בטוען המלוה שמא. י"ל דנוטל דהא מעלת חזקה תו"ז עדיפא מרובא דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ובתו"ז גובין. וכיון דרוב עדיף ממעלת ברי כמש"כ הפ"י רפ"ב דכתובות על תוס' ד"ה כיון דרוב נשים בתולות נישאות כו'. דרוב עדיף מן ברי ושמא ע"ש. וכ"כ ההפלאה שם. א"כ כש"כ לחזקה תו"ז דעדיפא מרובא וודאי דעדיפא ממעלת ברי ושמא. וכש"כ היכא דלא בעי ברי ושמא רק סגי בברי וברי ומוציאין. וודאי דבזה סגי מעלת חזקה תו"ז. וע"כ בשטר וחזקה תו"ז ביחד הדין נותן דאף במלוה טוען שמא ג"כ גובין עי"ז. וכעין מש"כ הפני יהושע רפ"ב דכתובות דכמו דע"י ברי ושמא בצירוף אוקי אחזקה מוציא מן המוחזק. דה"ה היכא דרוב מסייע להתובע דיש לו אוקי אחזקה וברי וברי. דע"י הרוב הוי כמו ברי ושמא דאז מהני אוקי אחזקה עכ"ל. וכש"כ היכא דסגי בברי וברי דוודאי מצרפין מעלת חזקה תו"ז דעדיפא מרובא לצירוף מעלת שטרא בידי מאי בעי להוציא מהמוחזק. ואף דמן הש"ך בסי' הנ"ל ס"ק הנ"ל לא משמע כן דהא הוכיח מתשובת הרא"ש וטור דסי' ע"א דביורשים מהני חזקה תו"ז אף בטוענים שמא. מהא שכתבו שם בשטר שהוציאו יורשים בתו"ז כו'. ולפמש"כ אין זה ראיה משום דהא התם הי' חזקה תו"ז בצירוף שטר ביחד דכה"ג מהני אף בתובע טוען שמא אף היכא דה"ל למידע מטעם הנ"ל. וע"כ מוכח מהש"ך דלא מחלק כן. ועכ"ז לדינא נראה כמש"כ דהסברא נותנת כן: ועפ"ז יש לתרץ קושיות הש"ך בח"מ סי' פ"ד סעי' ב' במה שכתב המחבר שם גבי פוגם שטרו דבחזקה תו"ז אע"פ שפוגם שטרו יפרע שלא בשבועה אא"כ טוען השבע לי. והמ"מ כתב על הרמב"ם דכתב כמחבר הלז דיש לפקפק ולומר דאיתרע החזקה דתו"ז לגבי האי דהרי מודה בעצמו דנפרע מקצתו בתו"ז. והמל"מ כתב שם לדון דלא איתרע החזקה דתו"ז אלא לגבי השבועה ולא לגוף הפרעון והובא בקצה"ח שם. והש"ך שם תמה על המחבר עי"ש. ובאמת דברי המחבר הוא מוקשה דכיון דס"ל להמחבר דחזקה דתו"ז פוטרתו משבועת פוגם שטרו א"כ ה"ה דיפטור אותו מן שבועת השבע לי. ואי דס"ל דאיתרע החזקה דתו"ז ע"י מה דנפרע קצתו א"כ ישבע לו אף בלא א"ל השבע לי וכדין פוגם שטרו דחייבו חז"ל לישבע: אבל לפמש"כ אתי שפיר די"ל דשי' המחבר כך הוא דס"ל כסברת המ"מ דע"י מה דפוגם בעצמו איתרע ליה החזקה דתו"ז וכמש"כ המל"מ לפרש דלא איתרע רק לגבי חשש שבועה ולא לגבי חשש עיכוב הפרעון דבאמת עדיין החזקה תו"ז הוא בתוקפו. וע"כ אף בתו"ז כיון דפגם ואיתרעי ליה חזקה דתו"ז יכול להשביעו ע"י השבע לי כמו בכל שטר משום דלשבועה איתרעי לי'. רק בלא טען השבע לי רק מצד שבועת פוגם שטרו דחייבו חז"ל לישבע אף בלא טענת השבע לי משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק. א"כ עיקר טעם שבועת פוגם משום דחשדינן לי' באינו יודע אם שטרו פרוע או לא והוי כטוען שמא על שטרו. וע"כ ז"א שייך רק בשטר בלא תו"ז דאם הוא טוען שמא אינו גובה בו. משא"כ בשטר ותו"ז ביחד דאף בטוען שמא מ"מ נתבאר דדינו דגובה בו. דשניהם ביחד הוי כמעלת טענת ברי בצירוף שטרא בידי מאי בעי כנ"ל. וע"כ אף אלו יודה בפנינו דהוי טוען שמא מ"מ יגבה בו דהא אף דאיתרע החזקה דתו"ז מחמת הפוגם מ"מ הא לא איתרע ליה רק לגבי חשש להצריכו שבועה. ולא לעכב הפרעון וכמש"כ המל"מ והקצה"ח. וע"כ לא שייך בזה לחייבו שבועה כיון דעיקר הטעם דחייבו חז"ל שבועה בפוגם שטרו הוא משום דמיפרע לא דייק. והיכא דהוי תו"ז ושטר ביחד אז גובה אף בטוען שמא. אם כן לא שייך בזה לחייבו שבועה דפוגם שטרו דתקנו חז"ל. רק בטוען השבע לי דאז חייב לישבע כמו בכל שטרות כיון דאתרעי החזקה דתו"ז לגבי חשש שבועה כמש"כ המ"מ והמל"מ. ולכן שפיר פסק המחבר בזה דחייב שבועת השבע לי בפוגם בתו"ז ולא שבועת פוגם עצמה. ומתורץ קושיות הש"ך הנ"ל על נכון. וקושית הש"ך על המחבר במה דפסק דע"א בתו"ז דחייב שבועה בטוען השבע לי זה אינו מיושב עדיין. אבל פסק המחבר בפוגם שטרו זה מיושב שפיר ע"פ מש"כ: ענף ב ומן שיטת רבינו האי דפסק דפוגם שטרו חייב שבועה אף בתו"ז שהובא שם בסי' פ"ד בטור ובסמ"ע ס"ק ז' ועיין בש"ך ס"ק ב'. יש להוכיח לפ"ז