נחל יצחק חלק ב צד

משום דנתערב על כל מילי דחייב הבע"ח עצמו: ענף ג וראיתי בתשובת הרב מ' משה רוטנבורג סי' י"ג שכתב אם שני שותפים עשו שותפות עם א' לא אמרינן דהם ערבים על ההפסד משום דבעת עשיות השותפות אין כאן שום חיוב גמור על חבירו ולא אסקו אדעתייהו אז על ההפסד כמש"כ האו"ת סברא כיוצא בזה ולא אישתמיט חד מהפוסקים לומר כו'. ורב א' חולק עליו והובא בפ"ת סי' ע"ז ס"ק א'. אמנם לדעתי העיקר כדעת רב החולק עליו דהא עיקר הטעם דשותף חייב לשלם מביתו אף בלא התנו בפי' זהו משום אומדנא דאדעתא דהכי נשתתפו כמש"כ הרא"ש פ"י דכתובות סי' י' והובא בבית יוסף סי' קע"ו ובב"ח שם. [ושיטת הב"ח דאם ההפסד הוא מכח מו"מ דבזה חייב לשלם מביתו אף לפי שיטת יש מי שאומר בסי' קע"ו סעיף ו'. והובא בש"ך שם ס"ק י"ג. ושיטת האו"ת סי' צ"ג ס"ק י"א דהריוח שקיבל משועבד לההפסד לכ"ע. וכ"כ הנתיבות בסי' קע"ו ס"ק י"א]. א"כ לא מבעיא היכא דהתנו בפירוש לשלם ההפסד הרי חזינן דאסקו אדעתייהו אז בעת התחלת השותפות. וכן אף היכא דלא התנו בפי' אך דהיה ההפסד מכח מו"מ דחייב לשלם לשיטת הב"ח הנ"ל או לשלם מן הריוח שקיבל כבר דעיקר הטעם הוא משום האומדנא דהוי כהתנו בפירוש לשלם מן הריוח שיקבל א"כ הא חזינן דאסיק אדעתי' בעת התחלת עשיות השותפות דישלם חבירו חלקו בהפסד שיהיה באופנים הנ"ל: ולכן לא מבעיא אם התנו בפירוש שישלמו מביתם חלק ההפסד ודאי דנתחייבו ג"כ משום ערבות. ואף בלא התנו בפי' עכ"ז כיון שהשותף חייב לשלם ההפסד הבא מכח מו"מ להב"ח או לשלם מן הריוח שקיבל לידו כי הוא משועבד להקרן לפי דהוי כמו דהתנו בפי' דהריוח שיהי' יהא משועבד לתשלומי הקרן. א"כ זה דומה לשותפין ששאלו דחייבים גם על אונסין משום ערבות לכ"ע כנ"ל. דאף דלא התנו בפירוש בעת ששאלו שיהיו חייבין באונסין. עכ"ז אמרינן כיון דרחמנא חייבי' באונסין. וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סימן ג' ובספרי נחל יצחק סי' כ"ו ע"פ התוס' כתובות (דף נ"ו) ע"ש. דגם מחיוב שומרים אתינן עלה מצד האומדנא דמתחייבים א"ע לכל הכתוב בפרשה. ויהיה איך שיהיה עכ"פ חזינן דבכל מה שמחוייבים השומרים אף במה שיולד לאח"ז. וכן אף לשיטת רוב הפוסקים דנכסי שומר מעת פשיעה ואונסין משתעבד עכ"ז אמדינן דהערב התחייב מעכשיו בכל החיובים ובכל מה שיכול להיות לאח"ז. ואף באונסין דלא שכיח וכמש"כ לעיל כ"ז בארוכה. א"כ כש"כ הפסד הבא מכח מו"מ או הפסד הבא מצד אונסין וכה"ג דודאי כיון דהשותף מחוייב בזה ע"פ הדין דממילא נתערב חבירו עבורו אף דלא התנו בפי' על הערבות וכמו בהא דשותפין ששאלו. דהא הפסד לשותפות הוא מצוי ביותר מן אונסין דשומרים לפי דהפסד יכול להיות הן מכח אונסין. [היינו בהתנו לכ"ע או לשלם מהריוח שקיבל כנ"ל]. או מאיזה זולא או אשראי דספק אתי ספק לא אתי ומה"ט אמרו בב"מ (דף ע') דעיסקא קרוב לשכר וקרוב להפסד. וכן אמרו שם (דף ס"ד ע"ב) כיון דמקבל עליו זולא קרוב לזה ולזה הוא. וכמו הא דכתובות (דף נ"ו) והלא אין קצובין ופוחתין וכן מצינו בכ"ד. א"כ חשש הפסד בהשותפות הוא מצוי ביותר מן חשש אונסין דחיוב שאלה. דהא בחשש הפסד גם אונסין בכלל ההפסד כנ"ל. וגם מצוי כמה אופני ההפסד מכח מו"מ הן מן פחת שיווי הסחורה מן זולא וכה"ג או מן הקפה דהוי אשראי כנ"ל. לכן כיון דחזינן דאף באונסין דלא שכיחי מ"מ חייבין השותפין משום ערבות אף דלא התנו בפירוש משום אומדנא דמסתמא נתערב בעד כל החיובים שיהיו על השואל הן במילי דשכיח והן במילי דלא שכיח א"כ כש"כ ולכה"פ הוא הדין בחיוב תשלומי חלקו בהפסד שיוולד עליו דנתערב עבורו. וע"כ העיקר כדעת הרב החולק שיהיו חייבים משום ערבות אף בחיוב לשלם חלקו בהפסד. ודלא כמש"כ הרב ר' משה רוטנבורג: ומה שהוכיח מן מש"כ האו"ת בסי' צ"ג ס"ק י' שכתב דלכן אין נאמן השותף להיות נשבע ונוטל חלק ההפסד משום דלא אסיק אדעתי'. באמת אין זה דומה כלל לנ"ד דשאני התם דהא קאי שם לתרץ מה שהקשה השב יעקב דאמאי לא יהי' השותף נאמן להיות נשבע ונוטל כמו מוציא הוצאות וע"ז כתב האו"ת לחלק בסברא זו ועיקר הטעם שם הוא כמש"כ האו"ת שם בסופו דכיון דעיקר הא דמוציא הוצאות נשבע ונוטל הוא תקנת חז"ל וכל ספק תקנה והבדל קל חזרינן לד"ת דלא מהימן ליטול עכ"ל האו"ת. הרי דדוקא לענין תקנת חז"ל מחלקינן בהבדל קל כמש"כ האו"ת עצמו. אבל היכא דמיירינן בענין שהוא לא מצד תקנה. וודאי דלא מחלקינן בזה כמו דמוכח מן חיוב אונסין בשותפין ששאלו כנ"ל. והנה לפי מש"כ השמ"ק בב"מ (דף ל"ד ע"ב) ד"ה שותפין ששאלו כו' בזה"ל ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כו' אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותן על חבירו ואינו מחוור עכ"ל השמ"ק. הנה באמת לפי סברת דהך ושמא נאמר כו' יהיה מזה סייעתא לדברי הרב ר' משה רוטונבורג הנ"ל. אך כיון דכתב השמ"ק דזה אינו מחוור והעלה דחייבים באונסין ג"כ מצד ערבות ע"כ העיקר כמש"כ הרב החולק שם דחייבין גם בהפסד השותפות משום ערבות: ג (שם סעיף ב') שותפין שלוה א' לצורך השותפות השני משועבד כו' וי"א דאם לא נתברר בעדים רק שהשותף מודה א"צ לשלם כו'. והע"ש הקשה ע"ז החילוק דאיזה סברא הוא לחלק בין ידוע בעדים ובין מודה הבע"ד דהא הודאת בע"ד כמאה עדים והובא בסמ"ע ס"ק ח'. וכן הש"ך ס"ק ט' כתב דבכל גווני פטור השותף לשיטת הרא"ש אא"כ נתברר שבהסכמתו וציווייו הלך השותף ולוה לצורך השותפות. וראיתי בע"ש עצמו שכתב דאין לפרש דעת הר"י בי רב דמחלק בין נתברר בעדים ובין מודה בעצמו דמיירי באמר לחבירו שילך וילוה מפלוני לצורך השותפות דנעשה כשלוחו דא"כ אף בהודאת בע"ד דציוה לשותפו ללוות ג"כ יהי' חייב לשלם משום הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וצ"ע כו' עכ"ל הע"ש: ענף א ולענ"ד נראה ליישב קושיות הע"ש הנ"ל ע"פ הא דב"ק (דף ק"ד) דאיתמר שליח שעשאו בעדים הוי שליח כו'. והתוס' שם ד"ה שליח שעשאו כו' כתבו התוס' שם דצ"ל דבכל ענין שלא בפניו לא הוי שליח עד שיאמר לו בפניו שלח לי ע"י כו'. והובא בח"מ סי' קכ"א סעי' ב' דאם א"ל בפני עדים מעות יש לי ביד פלוני לך ואמור לו כו' ונתן לו הלוה ונאבדו בדרך פטור כו'. וכתב הסמ"ע שם דצריכין דוקא שיאמר כן בפני עדים ואמרינן מדטרח ויחד עדים כו' אבל אי לא א"ל כן בפני עדים אפי' אמר לשליח אמור לפלוני שישלח לי ואם יתן לך הביאם לי מ"מ כיון דלא אמר לו שלח ע"י אין כאן שליחות גמור ולא נפטר באבידת שליח עכ"ל. והובא בש"ך ס"ק ט'. ועיין בש"ך ס"ק יו"ד. ומשמע מהסמ"ע דדוקא בטרח ויחד עדים אמרינן דלכן עשה כן כדי דיתחייב באחריות מיד דהגיע לשלוחו. אבל בלא טרח ויחד עדים לזה רק בלא"ה היו עדים במעמד ההוא כשעשאו שליח דלא נתחייב באחריות עד דיבוא לרשותו. והתומים שם ס"ק ג' השיג על הסמ"ע וכתב דאף דלא טרח ויחד עדים ג"כ אמרינן דנעשה שלוחו דיהי' חייב ויקום ברשותו מיד כשיגיע ליד שלוחו כיון דהיו עדים בזה. משא"כ בלא עדים חושב דלא יודע להלוה ואומר פטומי מילי בעלמא ולבו בל עמו ואינו רוצה דיקום ברשותו עד שיבוא לידו. ובאמת כן משמע מגמ' ב"ק (ד' ק"ד) דמקשו על המ"ד דשליח בעדים הוי שליח מהא דהשואל פרה ושילחה ביד שלוחו כו' אלא לאו דעשאו בעדים וקשיא לר"ח. ולא משני דמיירי בלא טרח ויחד עדים לזה. וע"כ מוכח דס"ל להש"ס דאף דלא יחד עדים ג"כ הוי שליח שעשאו בעדים. וכן מוכח מסתימות