נחל יצחק חלק ב צג

מעליא ולא נשתעבד הערב ומתורץ קושיות האו"ת. ועפ"ז יש לדון בראיות האו"ת שם ס"ק ח': ולפ"ז יש לדון בחיוב ערבות דשומרים כיון דעיקר החיוב של השומר הוא רק בתנאי שאם יארע אונס או פשיעה וכה"ג דאז יתחייב השומר. וכ"ז דלא אירע כ"ז רק החפץ הוא בעיני' אין על השומר שום חיוב לפמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ו ובסי' ש"מ. ועיקר החיוב של השומר הוא רק כשיהיה פשיעה וכה"ג. ואף אם יהיה פשיעה וכה"ג אכתי ספק דילמא יהיה סיפוק ביד השומר עצמו במה לשלם. וכיון דשיטת הרמב"ם והמחבר בסי' קל"א סעי' ט' הנ"ל דהיכא דאיכא ספק ספיקא לא משתעבד הערב א"כ מה"ט י"ל דלא מהני חיוב הערב בשומרים. אך לשיטת היש"ש דהובא בקצה"ח סי' ש"מ דס"ל דכ"ז שהפקדון הוא בעיני' לכ"ע יש חיוב על השומר מיד. אין לדמות כ"ז להא דסי' קל"א הנ"ל משום דהא מיד שקיבל הפקדון יש עליו חיוב ברור. אכן לפמש"כ הקצה"ח כנ"ל שפיר יש לדמות זה להא דסי' קל"א הנ"ל. כן יש מקום לדון בזה לולי דברי הראשונים הנ"ל. ומה שהוכיחו כן מירושלמי דשבועות פ"ה כמש"כ הרא"ש והר"נ שם. הנה לפי מה שנתבאר יש לדון בראייתם הנ"ל וקצרתי: אמנם כיון דכל הראשונים כתבו דשייך ערבות בכל חיובי שומרים ולא אשתמיט שום פוסק דיפלוג. ואף הרמ"א בתשובה דחולק בפקדון טעמו משום דכיון דלא הוי טובה להנפקדים ע"כ אין כאן אומדנא זו אבל בשאלה דיש להם הנאה או אף בפקדון היכא דהתנו בפירוש אף הרמ"א מודה ולכן הנני מבטל דעתי כנגדם. וביאור סברתם הוא כי במש"כ לעיל דלשיטת הרמב"ן והנ"י וש"פ דס"ל נכסי שומר מפשיעה אשתעבד לא שייך בזה ערבות משום דלא הוי מעכשיו וכמש"כ לעיל בארוכה י"ל דס"ל דעכ"ז החיוב שמשעבד א"ע הערב הוא חל מעכשיו דמחמת אומדנא דבהאי הנאה דהימני' גמר ומשעבד נפשיה אמרינן דנתחייב א"ע באופן המועיל מעכשיו דאל"כ יתבטל ענין הערבות ואמרינן בזה דבכדי לא הוי עביד וכעין הא דח"מ סי' קצ"ה סעיף ה' ברמ"א שם וכן מצינו בכ"ד. ולכן כיון דהמפקיד אינו רוצה להאמין להנפקד רק ע"י ערבותו הוציא חבירו הממון ע"פ. ע"כ יש לנו אומדנא ברורה דהתחייב א"ע מעכשיו בכל החיובים שיהיה חייב הנפקד לאח"ז. ולכן אף הרמב"ן והנ"י דס"ל דמפשיעה אשתעבד כמש"כ הש"ך בשמם בסי' שמ"א עכ"ז הקשו בהא דב"מ (דף ל"ד) דשותפין ששאלו ושילם א' מהן דמוכח התם דשותף אינו חייב רק במחצה דהא בירושלמי אמרו דשותפין שלוו ערבאין זל"ז וחילקו כמבואר שם. אלמא דס"ל בפשיטות דאף בחיוב שומרים אף דמפשיעה אשתעבד מ"מ שייך גם התם הך דין דהם ערבים זל"ז. והוכיחו כן מהא דירושלמי רפ"ה דשבועות דמבואר התם דאף בפקדון לשנים הם ערבים כמש"כ הר"נ והרא"ש שם. דאל"כ הא אף בפקדון בעיני' לא יתחייב לשלם אם כופר הנפקד או דיהיה אלם וכה"ג. לפמש"כ הקצה"ח דאף בבעין אין עליו חיוב רק מעת שכופר. וכמו הא דפרה שאולה וטבחה דכתובות (דף ל"ד). א"כ לפ"ז לא יהיה דין ערבות בפקדון כלל כיון דאין חיוב הנפקד מעכשיו. וע"כ מוכח דס"ל דמחמת האומדנא דאין המפקיד רוצה להאמין להנפקד עד שיקבל זה עליו חוב ערבות אמרינן דנתחייב הערב מעכשיו בכל החיובים שיהיו לאח"ז על הנפקד. ואף דכללא הוא דבמקום שהלוה פטור דאז גם הערב פטור מ"מ ז"א רק היכא דעצם החוב שעל הלוה אינו חל אז אין דין ערב כלל. אבל היכא שיש חיוב על הבע"ח אף שהוא לאח"ז ולא מעכשיו מ"מ כיון שהוא חייב עכ"פ לכן לא דיינינן בזה הך כללא דאל"כ נלקה הדין דמה יעשה המפקיד דלא הימני' להנפקד זולת הערבות. ולכן אמרינן דהערב התחייב מעכשיו בכל החיובים שיהיה חייב הנפקד לאח"ז. ועיין בסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק כ"ה ובב"ח וט"ז שם וקצרתי: וכן במה שהעירותי מן הא דסי' קל"א סעי' ט' וסעי' י'. הנה באמת מוכח מן הראשונים והירושלמי דשבועות פ"ה דס"ל דשייך דין ערבות בשומרים. דהיכא דחיוב הבע"ח הוא רק בתנאי דבזה אף הערב חייב וכמש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק ח' וכמש"כ לעיל. והא דחיוב אחריות בשדה דסעיף ט' שם בע"כ מוכח דשא"ה ע"פ סברת הטור שכתב שם בכוונת הרמב"ם דלכן לא נשתעבד לפי שלא על אמונתו הלוהו כו' דעביד אינש דזבין ארעא ליומא. ועיין בט"ז שם ובטורי אבן לר"ה דף ז' ע"ב. [ומה שהקשה הט"ז שם דהא לא קיי"ל כשמואל בב"מ (דף י"ד). ז"א קשה דכעין זה כתב הטור בסי' ק"ח סעיף ל"ב לחלק דשאני לקוחות דזבין ארעא ליומא. ואף דלא קיי"ל כשמואל דב"מ הנ"ל מ"מ חזינן למ"ד דס"ל כן וע"כ הוי זה חשש רחוק וקצרתי]. אבל בפקדון דהוי חשש מעליא דילמא לא ירצה להחזיר הפקדון בעיני' ג"כ או חשש פשיעה וכה"ג בזה שייך שפיר לומר דעל אמונתו הפקידו אצל חבירו וכ"ע מודו דשייך דין ערבות בשומרים ולכן לא מצינו להראשונים דיחלוקו ע"ז. וגם בכוונת הבית יוסף בסי' קל"א שכתב הטעם דלכן לא מהני ערבות באחריות דשדה דכיון שרואה דאין מערער עליו ודאי כשמתערב אדעתא שלא יוציאנה מת"י נחית ואילו היה יודע שיוציאו מת"י לא היה מתערב עכ"ל הב"י. הנה לדעתי אין כוונתו לפי שיש בזה ספק ספיקא כמש"כ האו"ת בכוונתו. אלא לפי שחשש גזלנותא או ערעור מן ב"ח הוי חשש רחוק ביותר דהא קיי"ל דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וכן חוב יש לי בידך הוי טענה גרוע כמבואר בסי' ע"ה. [ועיין ב"ב דף מ"ו ע"ב ובתוס' ד"ה לוקח מעיד כו']. ע"כ לא נחת הערב אדעתא דחיוב כלל. משא"כ חשש פשיעה וגניבה ואבידה דשכיח. [ועיין בש"ך סי' קכ"א ס"ק ס"א ובאו"ת סי' ק"ח ס"ק ה']. וה"ה חשש כפירה על הפקדון דכ"ז שכיח וכיון דנחת אדעתא דחיוב ע"כ ממילא מתערב גם בחיוב אונסין אף דנאנסו לא שכיח כמש"כ התוס' (ב"ב דף ע') ובח"מ סי' ק"ח. משא"כ חיוב אחריות דשדה דאינו רק על מילתא דלא שכיח ע"כ שפיר י"ל דאלו היה יודע שיוציאו מת"י לא היה מתערב כמש"כ הבית יוסף. ולכן שפיר הוכיחו הראשונים לחיוב אונסין בשותפין ששאלו מן דין ערבות כמו דמבואר בירושלמי גבי פקדון. ולא מחלקין דשאני אונסין דלא שכיח. משום דס"ל דאין לחלק כלל ביניהם: ולכן לא מבעיא אם התנו בפירוש דיהיה ערב על אחריות גניבה ואונסין בשאלה ואף בשותפין ששאלו ולא התנו בפירוש ג"כ חייבין השותפין באונסין משום ערבות כמש"כ האו"ת הכא בס"ק א' באורים בשם השמ"ק דב"מ (דף ל"ד) והרמב"ן דלכל מילי נכנס בערבות בעת קבלת השמירה. וכן מוכח מן הר"ן בב"מ בחי' שם והר"ן פ"ה דשבועות והנ"י בב"מ שם שהקשו בהא דשותפין ששאלו ושילם אחד מהן מהו מהא דירושלמי דשותפין שלוו ערבאין זל"ז. ולא חילקו דשאני אונסין דלא שכיח ולא אמרינן האומדנא בזה דנתערב סתמא עבור חבירו כ"ז דלא התנו בפירוש משום דמילתא דלא שכיח לא אסיק אדעתי'. וע"כ מוכח דס"ל דלכל מילי דחיוב שומרים דחייב השומר. דנתערב בעדו בלא שום חילוק מן חיוב השומר עצמו וכמש"כ האו"ת והנה לכאורה אפשר לומר דהרמב"ן לשיטתי' אזיל דס"ל דגם אונסין מקרי מילתא דשכיח דהא ס"ל דטוענין נאנסו ליתמי כמבואר כ"ז בסי' ק"ח ש"ך ס"ק ח' ובכללי מיגו של הש"ך ס"ק כ"ב דס"ל להוכיח דנאנסו שכיח. ע"כ ס"ל להרמב"ן דאמרינן האומדנא דנתערבו גם עבור אונסין. אכן לפמש"כ התוס' בב"ב (דף ע') דנאנסו לא שכיח עדיין יש לומר דאפשר דלא אמרינן דנתערבו גם בעד אונסין דלא שכיח. אמנם יש להוכיח כן מן הנמוקי יוסף דכתב ג"כ שם בב"מ (דף ל"ד) בשותפין ששאלו ושילם א' מהו דגם באונסין חייבים משום ערבות. והנמוקי יוסף ס"ל דנאנסו לא שכיח כמש"כ בב"מ שם (דף ל"ה) בהא דאפקיד כיפי כו' כל לא ידענא פשיעותא כו'.. והובא בש"ך סי' קכ"א ס"ק ס"א ע"ש. הרי דאף הנ"י דס"ל דנאנסו לא שכיח עכ"ז ס"ל דשותפין ששאלו חייב כ"א משום ערבות אף באונסין. לכן לדינא נקטינן כמש"כ האו"ת דחייבין בערבות אף באונסין