נחל יצחק חלק ב צב

לשנים דשייך בו דין ערבות. יש לומר דהירושלמי ס"ל דנכסי שומר משתעבד מן עת משיכה וכמו איכא דמתני לה ארישא דכתובות (דף ל"ד) וב"ק (דף קי"ב). אבל להסוברים כלישנא בתרא דשם דלא משתעבדי רק מעת פשיעה. שפיר יש לומר דלא שייך דין ערבות בשומרים: ובב"מ (דף ל"ג ע"ב) שותפין ששאלו ושילם א' מהן מהו ופי' רש"י ושילם חצי דמיו מהו שיקנה הכפל מי אמרינן הרי שילם כל המוטל עליו עכ"ל רש"י. והקשה הנמוקי יוסף והר"נ בחי' שם וכן הר"נ בפ"ה דשבועות מן הירושלמי דפ"ה דשבועות דשנים שלוו ערבאין זל"ז. וכתבו לתרץ אכן לפמש"כ יש מקום לומר דס"ל לרש"י דשאני שומרים כיון דלא אשתעבד מעת משיכה. וכן י"ל דהך סוגיא דב"מ ס"ל ג"כ כהך לישנא בתרא דכתובות הנ"ל ע"כ שפיר כתב רש"י דכיון דשילם מחצה הרי שילם כל המוטל עליו כן י"ל לולי דברי הראשונים הנ"ל. וראיתי בשיטה מקובצת לב"מ (דף ל"ד ע"ב) ד"ה שותפין ששאלו ושילם א' מהו שכתב להקשות על רש"י הנ"ל מן הירושלמי דשבועות הנ"ל. וכתב בזה"ל ושמא נאמר שאין אחריות זה על זה אלא דומיא דמלוה כששלח בה יד אבל אין חיוב פשיעה ואונסין של זה אחריותו על חבירו ואינו מחוור כו' עכ"ל השמ"ק. אכן לפמש"כ יש להסביר שפיר הך ושמא נאמר כו'. דבחיוב פשיעה ואונסין כיון דלא משתעבד ממשיכה לכן אין בהו דין ערבות כלל: **(הגה"ה וע"פ מש"כ לדון דחיוב שומרים אינו חל החיוב מעכשיו רק לאח"ז יש להסביר עפ"ז כוונת התוס' בב"מ (דף נ"ח) ד"ה אמר ר' יוחנן כו' דהיכא דמיפטר משבועה לא משתעבד משום בהאי הנאה דהימני' בלא קנין. והובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ט והסביר זה ביתר ביאור דדוקא מי שהוא בדין השומרים יכול לחייב א"ע אף בדברים אבל מי שאינו בתורת שומרים כלל א"א שיחול עליו חיוב אא"כ קנו כו' עכ"ל. ולכאורה קשה דמ"ש דהא כיון דאמרו בהאי הנאה דהימני' גמר ומשעבד נפשיה. א"כ מסתמא יש שיווי להאי הנאה דמי שיווי פרוטה. ועיין בש"ך סי' ש"ג ס"ק א'. ע"כ הדעת נותנת דאף היכא דלא הוי בדין שומרים יחוייב עי"ז. אכן לפמש"כ א"ש דכיון דעיקר חיוב שלהם אינו חל רק לאח"ז ע"כ אינו מתחייב בפשיעה ואונסין רק בקנו מידו דהוי כעין אסמכתא כמש"כ הש"ך בסי' מ' ס"ק ד' והמח"א ה' ערב סי' א' דחיוב שומרים הוי אסמכתא יע"ש. אבל מי שהוא בדין שומרים שאני דכן גזרה תורה בדין שומרים כמש"כ לעיל וקצרתי. ומש"כ הרמ"א בתשובה סי' כ"ז הנ"ל, דהיכא דהתנו הנפקדים שיהיו חייבים בתורת ערבות דחייבים כדתנן מתנה ש"ח להיות כשואל כו' והובא באו"ת. באמת אין זה מדוקדק כ"כ לפמש"כ. אך בלא"ה יפה כתב כיון דעיקר סברת הרמ"א דאינן חייבים משום ערבות משום דליכא אומדנא דמתחייבים לזה כמש"כ הרמ"א דהא לא קבלו שום טובה. ע"כ ממילא היכא דהתנו בפי' שאני. אך לפי סברת המח"א והשער משפט יש לעיין בזה וקצרתי: (ע"כ הגה"ה))** ובב"מ (דף פ') אמרו ואי דוכתא דמחזקא גונדרי תרווייהו משלמין ופי' רש"י והנ"י משום שהיה להם להיזהר כו' והוי דבר המוטל בספק. והתוס' ד"ה ואי דוכתא כו' הקשו דהא קיי"ל כרבנן דפליגי על סומכוס. וכ"כ הריטב"א שם. [וי"ל בזה ע"פ מש"כ התוס' בב"ב (דף ס"ב) ד"ה איתמר להאי גיסא כו' ועיין תוס' כתובות (דף צ"ח ע"ב) ד"ה אר"פ כו' ובט"ז סי' קפ"ג סעי' ו' וקצרתי]. ובח"מ סי' ש"ט בסמ"ע ס"ק ט"ז הביא בשם הע"ש דכתב ג"כ דלכן משלמין האומנין משום דהוי ספק מכח מי נשברה והקשה עליו הסמ"ע. אך י"ל דהנכון עם פי' רש"י והנ"י לפי מה דקיי"ל דשנים שקבלו פקדון ערבים זל"ז. א"כ שפיר גובין משניהם בתורת ערבות דממנ"פ חייב כ"א מחצה בוודאי דאם מדחהו לומר דהשני הוא הפושע א"כ חייב הוא מן דין ערבות. אכן לפמש"כ הש"ך בסי' מ"ט ס"ק כ' ביוב"ש שערב בעד יוב"ש כשם שא"י לתבוע הלוה כן א"י לתבוע הערב. א"כ ה"ה הכא י"ל ג"כ כיון דאינו יכול לתבוע מן המזיק כן א"י לתבוע הערב. אבל לפמש"כ האו"ת סוף סי' מ"ט לחלוק על הש"ך דכיון דלדברי הערב הוי הלוה הבע"ח לכן גובין מהערב ע"ש. א"כ ה"ה הכא כיון דמדחהו ואומר דהשני הוא הפושע והוא החייב ע"כ ממילא גובין ממנו מצד ערבות לכן שפיר כתבו דמשלמי תרווייהו. ואחר כותבי ראיתי בחידושי ר"ע איגר לב"מ (דף פ') שכתב ג"כ כל זה. והתוס' והריטב"א דהקשו. י"ל דס"ל כשיטת הרמ"א דבפקדון לא שייך ערבות. אמנם יש לומר דהא סברת הרמ"א הוא דכיון דלא הוי טובה להנפקד ע"כ לא אמרינן האומדנא דנעשו ערבים. א"כ הכא באומנין דיש להם הנאה מן הכלי שת"י ומה"ט נעשים ש"ש כמבואר בב"מ (דף פ') דבזה אף הרמ"א מודה דנעשו האומנים ערבים זל"ז. אכן לפמש"כ די"ל דבכל שומרים ואף בשואל לא נעשו ערבים להסוברים כהך לישנא דמשעת פשיעה אשתעבד משום דהוי ערבות לאח"ז כנ"ל. ע"כ שפיר י"ל בכוונת התוס' והריטב"א הנ"ל דס"ל לדינא כשיטת רוב הפוסקים דשומר אשתעבד מעת הפשיעה ואין סברא לומר דהך סוגיות הגמ' דב"מ יסבור שלא אליבא דהילכתא דהא קאמרי שם והלכתא כו'. ובפרט דהוזכר שם מעיקרא ר"פ. ור"פ הא ס"ל דמפשיעה אשתעבד כמבואר בכתובות (דף ל"ד). ולכן שפיר הקשו כן. ולפ"ז יהיה מוכח מן התוס' והריטב"א בב"מ הנ"ל דס"ל דאין דין ערבות בשומרים. אך אין זה הכרח כ"כ די"ל דהתוס' ורש"י יפלגו בפלוגתת הש"ך והאו"ת סוף סי' מ"ט כנ"ל. עכ"פ י"ל דהנכון עם הע"ש שכתב דמשלמין שניהם מכח ספק לפי מה דפסקו בסי' ע"ז דגם בפקדון נעשו ערבים ומתורץ קושיות הסמ"ע. ונתבאר דלולי דברי הראשונים הנ"ל יש מקום לחלק דשאני שומרים דאף דהתנו בפירוש אין בהו דין ערבות: ענף ועוד יש לומר דאף לשיטת הסוברים דנכסי שומר ממשיכה אשתעבד עכ"ז יש לדון דאין חל חיוב על הערב בשומרים כיון דעיקר חיוב שומרים הוא בתנאי אם יגנב וכה"ג וכמש"כ הש"ך בסי' מ' ס"ק ד' א"כ זה דומה להא דמבואר בסי' קל"א סעי' יו"ד שיטת הרמב"ם והמחבר דערב בתנאי אינו מתחייב משום דה"ל אסמכתא. והרמ"א הביא שם שיטת י"א דס"ל דאין בערבות שום אסמכתא כלל. א"כ לשיטת הרמב"ם והמחבר דס"ל דערבות בתנאי לא משתעבד א"כ ה"ה ערבות בשומרים דה"ל כעין תנאי י"ל דלא משתעבד. והך דינא דערבות בשומרים תלוי בהך פלוגתת הפוסקים הנ"ל. ועיין לקמן סי' קכ"ט סעי' ח' ברמ"א מי ששאל חפץ כו' וציין לעיין סוף סי' קל"א. אך לפי מש"כ האו"ת בסי' קל"א ס"ק ח' לחלק דדוקא היכא שהלוה חייב א"ע בלא תנאי רק הערב התחייב בתנאי בזה ס"ל דאין הערב חייב. אבל היכא דגם חיוב הלוה הוא רק בתנאי בזה כ"ע מודו דהערב חייב ע"ש. א"כ הכא בשומרים דגם עיקר החיוב של השומרים עצמן אינו רק בתנאי ע"כ הערב חייב בהו לכ"ע. א"כ אינו דומה זה להא דסי' קל"א סעיף יו"ד: אמנם יש לומר דזה דומה להא דסי' קל"א סעי' ט' בראובן שמכר שדה ולוי קיבל אחריות לא נשתעבד לוי וזהו שיטת הרמב"ם והמחבר שם ועיין בטור וסמ"ע שם. והבית יוסף שם כתב הטעם דשאני מלוה דאדעתא דהכי נחת לפרוע משא"כ ערב דשדה דסמכה דעתו שלא יוציאנה מת"י הלוקח כו'. והאו"ת שם הביא בשם ג"ת דהקשה ע"ז והאו"ת כתב להסביר על נכון דבערב דעלמא איכא חד ספיקא כו' משא"כ בשדה איכא תרי ספיקי דילמא לא יהא ערעור כלל על השדה ואת"ל כו' דילמא יהא סיפוק ביד המוכר לפרוע ובהך טובי ספיקא לא גמר ומקני נפשי'. אך קשה מערב דכתובה דהא הוי ג"כ תרי ספיקא אולי תמות בחייו ואולי יהיה סיפוק ביד הבעל כו' ודוחק לחלק עכ"ל האו"ת. אך באמת אין זה קשה דהא הך ספק דילמא תמות בחייו אין זה ספק השקול כ"כ להצטרף לספק ספיקא דהא אכתי הוי ספק דילמא יגרשה בגט ויגיע זמן גביות כתובה. וכעין מש"כ התוס' בב"מ (דף נ"א) ד"ה הכא מי ידע כו' בסה"ד שם. ועיין בהפלאה לכתובות (דף פ"ד) בתוס' ד"ה וסבר רב כו'. וידוע מש"כ התוס' בכתובות (דף ט' ע"ב) ד"ה אי למיתב כו' דהיכא דאיכא ס"ס הסותר לחד ספיקא לא חשיב הך ספק להצטרף לספק ספיקא. א"כ ה"ה הכא דבעיקר חיוב על הבעל מכתובה איכא ספק ספיקא לחייבו. משום דילמא ימות בחיי אשתו ודילמא יגרשה בגט דהא בידו לגרשה. ע"כ הוי זה כמו חוב ברור משא"כ בספק ערעור על השדה דהוי ספק השקול בעיקר החוב ע"כ הוי ס"ס