נחל יצחק חלק ב צא

וע"כ אמרו בירושלמי הנ"ל דאבל בכסף לא ומתורץ קושיא זו. ולכאורה י"ל דהירושלמי שם דמיירי גם לב"ש שם והא ביש ס"ל בקידושי אשה בדינר א"כ אין מקום לקושיא זו כלל. אבל באמת ז"א דהא הירושלמי שם מיירי גם לב"ה א"כ תקשה עדיין. וע"כ העיקר כמש"כ לעיל: ובעיקר דברי הרמ"א בשנים שקבלו פקדון עיין מזה במחנה אפרים ה' שומרים סי' כ"ז שכתב דיש לדון דלא שייך בזה דין ערבות משום דלא מטא הנאה לבן אדם. אבל באמת י"ל דגם זה מקרי הנאה כמבואר בב"מ (דף צ"ד) דבהאי הנאה דמהימן לי' כו'. ועיין בב"מ (דף נ"ח) בתוס' ד"ה אריו"ח כו'. ובש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק קכ"ט וקצרתי: ולכאורה יש להוכיח מהתוס' ב"מ (דף פ') ד"ה ואי דוכתא כו' דכתבו דמספק שניהם פטורים שם ואי נימא דגם בפקדון הם ערבים זה לזה הדין נותן שם דיש לגבות מכ"א משום ממנ"פ דאף אם אינו החייב אלא שותפו הזיק דמ"מ יש לגבות ממנו משום ערבות. אכן אם נימא כדעת הרמ"א א"ש דברי התוס' הנ"ל. וי"ל דזה שיטת רש"י שם והנ"י דס"ל דחייב משום ערבות. אך באמת לא שייך בזה ערבות דזה דומה להא דסו"ס מ"ט בשני יוב"ש דאם אין יכול לגבות מהלוה דאין גובה מהערב אף דאיכא ממנ"פ. אך לפמש"כ האו"ת בסוף סי' מ"ט ס"ק כ"א להשיג על הש"ך שם דכיון דשייך ממנ"פ א"כ דומה להא דסי' קכ"ט ע"ש. א"כ שייך שפיר התם בב"מ ערבות ולכן י"ל דשיטת רש"י והתוס' בב"מ שם זה תלוי בפלוגתת הש"ך והאו"ת הנ"ל. ולקמן בחידושי יתבאר בעז"ה כל זה בארוכה: ב (שם סע' א') שנים שלוו כו' או שקבלו פקדון שניהם ערבים זל"ז. ש"ך ס"ק א' או שקבלו פקדון. הביא בשם תשובת הרמ"א דכתב בשנים שקבלו פקדון דלא נעשו ערבים כו'. והשער משפט כתב להכריע כהרמ"א מטעם דכיון דלא מטיא הנאה לאינש אחרינא ע"כ לא שייך בזה דין ערבות דה"ל כמו זרוק דינר לים כו' והאריך בזה. וכבר הקדימו בזה המחנה אפרים ה' שומרים סי' כ"ז וכתב ג"כ דלא שייך ערבות בפקדון דלא מטי לי' הנאה לנפקד דאין הערב מתחייב אלא כי מטי הנאה לחבירו כו'. אך באמת י"ל דהנכון עם הש"ך דס"ל דשייך ערבות בפקדון משום דגם זה מקרי מטא הנאה ליד בן אדם דהא אמרו בב"מ (דף צ"ד) גבי מתנה ש"ח להיות כשואל דלכן חייב משום דבהאי הנאה דהימני' גמר ומשעבד נפשי'. אלמא דזה מקרי הנאה להנפקד ע"כ שפיר מקרי זה מטא הנאה לנפקד דיהיה חייב הערב משום ערבות כמו בכל מקום. רק בזרוק מנה לים וכה"ג דלא מטיא הנאה לשום בן אדם כלל בזה אמרו דלא חל בי' דין ערבות. ועיין בתשובת הרמ"א סי' כ"ז הנ"ל שכתב להסביר דלכן בשנים שקבלו פקדון לא נעשו ערבים לפי שאין להנפקד טובה ע"כ אין לנו אומדנא דנתערבו זל"ז ע"ש. י"ל דס"ל דאף דמצינו דאמרו בהאי הנאה דהימני' גמר ומשעבד כנ"ל. עכ"ז לא נחשב זה ההנאה כ"כ לדון האומדנא הנ"ל: אבל מ"מ אין זה דומה לזרוק מנה לים דמ"מ מקרי זה מטיא הנאה עכ"פ דהא אין שיעור לזה. ומה"ט היכא דהתנה בפירוש גם הרמ"א מודה דנתחייב בדין ערבות. ועיין בתוס' ב"מ (דף נ"ח ע"א) ד"ה אמר ר' יוחנן כו' ובש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ט: ולעיל בחידושי לסי' זה כתבתי מזה בקצרה וכאן הנני לבאר בארוכה: ענף א ולולי דברי הראשונים דכתבו דגם בשומרים שייך דין ערבות הייתי דן לחלק בין שומרים להלואה בדין ערבות. והוא דהא קיי"ל דאין על הערב חיוב ביותר מן מה שמחוייב הלוה דמה"ט היכא דהלוה פטור אז גם הערב מיפטר כמבואר בבכורות (דף מ"ח) ובח"מ סוף סי' מ"ט ולקמן סי' קכ"ט ש"ך ס"ק כ'. והנה שיטת הרא"ש והרמב"ן והנ"י והרשב"א וש"פ דס"ל דנכסי שומר לא משתעבדי רק מן עת פשיעה ואונסין כמבואר בסי' שמ"א ש"ך ס"ק ו' ומה"ט ס"ל להרבה פוסקים בטוען השומר איני יודע דלא הוי כאיני יודע אם פרעתי רק כאיני יודע אם נתחייבתי כמבואר בסי' רצ"א ש"ך ס"ק מ"ד. והקצה"ח סי' ש"מ ס"ק ד' ביאר דאף כל זמן שהפקדון בעיני' ליכא שום חיוב על השומר כלל ועיקר חיוב שומרים מתחיל מן עת אונסין להך שיטה דנכסי שומר מעידן פשיעה אשתעבד. וכ"כ הקצה"ח בסי' פ"ו ס"ק ד' דמה"ט לא שייך שעבוד דר' נתן בפקדון. ולכן יש לדון דמה"ט לא שייך דין ערבות בשומרים דכיון דעיקר חיוב שומרים לא חל מעכשיו רק מעידן פשיעה או אונסין ע"כ ממילא לא חל החיוב על הערב מעכשיו ג"כ. דהא אין סברא דחיוב הערב יהי' מעכשיו ואף השומר אינו חל מעכשיו. וכללא הוא דכל היכא דגוף הבע"ח פטור דאז גם הערב פטור ואין להטיל חיוב על הערב ביותר מן גוף הבע"ח: וכיון דעיקר חיוב הערב אינו חל מעכשיו ע"כ יש מקום לדון דלפ"ז פטור הערב לגמרי וגם לאחר זמן מיפטר. דהא כל עיקר חיוב של הערב הוא אסמכתא ורק משום האי הנאה דמהימן ליה אמרו דגמר ומשעבד נפשיה כמבואר בב"ב (דף קע"ג). א"כ י"ל דזה אינו רק היכא דחל החיוב מעכשיו. ובשביל האומדנא דבהאי הנאה דמהימן ליה אמרינן דהתחייב ע"י זה מעכשיו. אבל היכא דאינו חל מעכשיו יש לומר דהוי אסמכתא. ומצינו בדין אסמכתא דהיכא דאמר מעכשיו מסתלק דין אסמכתא כמבואר בב"מ (דף ס"ו) ובתוס' והרא"ש שם ובח"מ סי' ר"ז. ואף להסוברים דבאסמכתא גמורה לא מהני מעכשיו עכ"ז היכא דלא הוי אסמכתא גמורה לכ"ע מהני מעכשיו כמבואר בסי' ר"ז ובסי' קי"ג. ע"כ מנלן דחיוב ערבות יהיה מועיל היכא דאינו חל מעכשיו דילמא דיינינן כה"ג דין אסמכתא דלא קני. וביותר יש לומר כיון דעיקר חיוב ערבות הוא משום האי הנאה דמהימן ליה כו'. ובספרי נחל יצחק לח"מ סי' מ' כתבתי בארוכה די"ל דהאי הנאה כו' דאמרו בש"ס בכ"ד יש לומר דזהו כמו קנין חליפין. ולכן כמו דמצינו גבי קנין חליפין דלא מהני להקנות לאחר שלשים יום כמו שמבואר בנדרים (דף מ"ח) וביבמות (דף צ"ג) בתוס' שם ובח"מ סי' קצ"ה. ה"ה י"ל דלא חל חיוב עליו לאחר זמן ע"י הך האי הנאה כו' דלא עדיף זה מן חליפין גמורה. ואף לפמש"כ בספרי שם דהך הנאה דאמרו בש"ס ה"ל זה כמו קנין כסף. ובקנין כסף מהני לאחר שלשים יום כמבואר בקידושין (דף נ"ח) ובח"מ סי' קצ"א. וגם יש לחלק דשאני קנין סודר דהדר סודר למרי' משא"כ הך בהאי הנאה דאמרו דהא הך הנאה נמשכת גם לאח"ז וע"כ מהני אף לאחר שלשים יום. עכ"ז יש לדון כיון דעיקר חיוב הערבות אינו חל מעכשיו רק לאח"ז מן עת אונסין א"כ זה דומה לקנין לאחר ל' יום דמצי לחזור בו בתוך שלשים יום כמבואר בקידושין (דף נ"ט) ובאה"ע סי' מ' גבי קידושי כסף לאחר שלשים. אך חיוב שומרים עצמן אף דחיוב שלהם אינו חל רק לאח"ז מן עת אונסין מ"מ לא מהני חזרה של השומרים מקודם שאירע האונס משום דכן גזרה התורה על השומרים שיותחל חיוב שלהם מן עת האונסין והוי מלוה הכתובה בתורה. אבל להיות חייב בדין ערב יש לומר דכיון דאינו חל החיוב לשעתו דמצי לחזור בתוך כך מקודם דאירע האונס. וגם הא נתבאר דיש בזה דין אסמכתא כיון דאינו חל בשעתו כנ"ל: ונפ"מ בין שני הטעמים הנ"ל דאלו להטעם שכתבתי דהוי אסמכתא א"כ אף אם לא חזר השומר בנתיים ג"כ אינו מתחייב. אבל לפי מש"כ הטעם דה"ל כמו קנין כסף לאחר שלשים א"כ כל זמן דלא חזר בנתיים חייב. וע"פ כל מש"כ יש לדון בהא דסי' קכ"ט סעי' ח' בדברי הרמ"א בשם הרשב"א במי ששאל חפץ מחבירו כו'. אך בלא"ה הא כתב הש"ך שם ס"ק ך' בשם הב"ח דדוקא בקנו מידו כו'. והנה לפי סברת המח"א שכתב דלכן אין חל דין ערבות בפקדון משום דלא מטא הנאה כו'. א"כ לפ"ז בשאלה יש דין ערבות כמש"כ המח"א שם. אכן לפמש"כ יש לדון אף בשאלה דלא יהיה ביה דין ערבות. והא דמבואר בירושלמי שבועות פ"ה ה"א הפקיד