נחל יצחק חלק ב פח

זה כתב הפני יהושע בגיטין בסוגיא דנכתב ביום דאיתרע חזקת כשרות ע"י זנות פנויה אף דלא הוי רק איסור דרבנן וכ"כ החמדת שלמה ח' אה"ע סי' י"ט ע"ש. וכעין זה כתב המהרי"ט ח"א סי' מ"א והביאו הברית אברהם ח' יו"ד סי' מ"ט ע"ש והדברים ארוכין ובמק"א הארכתי בעיקר הסברא הזאת. א"כ הכא דעיקר הטעם דמשבעינן לכ"א אף דהוא נגד הרוב דיש לדון על כ"א מהם דכל דפריש מרובא פריש וגם הא לא שייך קבוע בזה כנ"ל. דהטעם הוא משום ברי וחזקת כשרות המסייע לו א"כ הכא גבי חמש נשים הללו דאף לדברי האשה האומרת ברי לי שנתקדשתי לו מ"מ איתרע חזקת כשרותה לפי דבריה עכ"פ כיון דעבדה איסורא דרבנן. ועוד דאף דנימא דעיקר האיסור לקדש בביאה אינו רק על האיש ולא על האשה מ"מ הא עברה האשה על לפני עור דאם לא היתה מתרצית להתקדש לו בביאה לא היה עובר הבעל על איסור זה וגם בדרבנן שייך לפ"ע וכמש"כ התוס' בעו"ג (ד' כ"ב) ד"ה תיפוק לי' משום לפ"ע כו' וביו"ד סי' ק"ס סעי' א' בהג"ה ע"ש. א"כ ממילא איתרע חזקת כשרותה עכ"פ כיון דעבדא איסורא דלפ"ע אף דאינו רק מדרבנן. וכיון דלדבריה האומרת דקידשה בביאה איתרע חזקת כשרותה עכ"פ כנ"ל. ע"כ אין אנו יכולין למסור להאשה שבועה משום דזהו נגד הרוב ולא מבעיא בעת שתהיה פריש מן הרוב אז בוודאי יש לנו הרוב המכחישה דהא כל דפריש מרוב פריש ואף בעת שיהיו ביחד ג"כ הא לא שייך כאן לומר קבוע כמעמ"ד כיון דאינו ידוע לנו האמת וכמו שכתבו התוס' בנזיר וגיטין הנ"ל דדוקא בניכר האיסור שייך קבוע משא"כ התם בנזיר אינו קבוע מה"ת רק משום קנסא אמרו לחלק דאשה הדרא לניחותא כו'. וגם הא כתבו התוס' בכתובות (דף ט"ו ע"א) ד"ה דילמא אזלא כו' לפרש התם דלא שייך כן בנ"ד ע"ש. ולכן הכא בקידש א' מן חמש נשים וא"י איזה מהן קידש בביאה אין אנו יכולין למסור שבועה לכ"א מהן משום ה"ט ע"כ תקנו שיתן כתובה לכ"א אף דאינן יכולות לישבע משום דאל"כ יתבטל תקנתם מה דקנסו אותו שיתן כתובה לכ"א. ומה"ט אף בנסתפק על אחת משתי נשים שאינו יודע איזה מהן קידש אף דלא שייך התם לדון להך רוב דשייך גבי קידש א' מן חמש נשים ואין יודע איזה מהן קידש דנקטו ביבמות (דף קי"ח) ובאה"ע סי' מ"ט. משום דאין סברא לומר דגבי קידש א' מן חמש נשים וא"י יהיה הדין דחייב לתת כתובה לכ"א אף דאינן נשבעות ואלו גבי קידש א' משתי נשים וא"י כו' יהיה הדין דלא יטלו רק בשבועה וע"כ תקנו לתקנתם דקנסו גבי קידשה בביאה שיתן כתובה אף דאינן נשבעות משום דאל"כ יתבטל להתקנה דקנסו שם גבי קידש בביאה. ומתורץ קושיות הב"ש: וראיתי בקרבן נתנאל על הרא"ש ביבמות פ' ט"ו סי' י"א ס"ק למ"ד שכתב לתרץ לקושיות הב"ש וז"ל ולי לק"מ דהכא חמש נשים תובעין אותו ואם הי' טוען ברי שאינו חייב אלא לאחת מהנה שיודע הי' נשבע ופטור ועכשיו שטוען שמא הוא מחוייב שד"א דהא מודה באחת מהם וא"י לישבע משלם משא"כ התם לענין גזל השבועה לנגזלים כדתנן אלו נשבעין ונוטלין הנגזל כו' מ"ה כל א' נשבע עכ"ל הק"נ. ודבריו תמוהין. (א) איך שייך בהנך חמש נשים לדון דה"ל מודה במקצת ואי"ל משלם. דהא אינו מודה לאחת מהם בוודאי דהא אינו יודע למי מהן קידש א"כ אין זה מקרי כלל מודה במקצת. (ב) לפי דבריו דזה הוי כמו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל מחושואיל"מ ונוטל חבירו בל"ש א"כ כמו כן יש לדון התם בענין גזל מחמשה וא"י למי דיהי' נוטלים בל"ש כיון דהוי מחושואיל"מ לפי שיטתו. והא דמביא ראי' מן אלו נשבעין ונוטלין הנגזל כו'. הא התם אינו נוטל הנגזל מן הדין רק בתורת קנס כמבואר בסי' צ' בטור וברמב"ם והובא בש"ך שם ס"ק א' והש"ך שם הביא בשם הלח"מ שהקשה דיהיה נוטל הנגזל משום דין דחשוד על השבועה כנגדו נו"נ ותירץ ע"ש. וכיון דהנגזל שם לא היה לו ליטול מן הדין ע"כ שפיר תקנו שם שלא יטול רק בשבועה. אבל היכא דהדין הוא דהגזלן ה"ל מחושואיל"מ כפי שיטת הק"נ דבהודה שחייב לא' מהם וא"י למי דה"ל כמו מודה במקצת וא"י על המותר. א"כ ה"ה בגזל מחמשה הדין הוא דה"ל הגזלן מחושואיל"מ דהא לא גרע זכות הנגזל משארי אדם דנוטלין בכה"ג בל"ש ע"כ תקשה לפ"ד דלמה חייבו שבועה לנגזלין שם. (ג) ועוד קשה לפי דבריו דאמאי בקידשה בכסף בלא ביאה וא"י למי דאמרו ביבמות שם דמניח כתובה ומסתלק ובקידשה בביאה משום קנסא אתו עלה הא כיון דה"ל מחושואיל"מ הדין נותן דישלם לכ"א מן הדין. וע"כ כל דברי הק"נ הם תמוהים מאד: וכ"ז לפי פשוטו אכן בעיקר דברי הק"נ נעלם ממנו דברי הנימוקי יוסף בב"מ פ"ג והרב המגיד פ"ה ה' שאלה בשם הרשב"א והובא בש"ך הכא בס"ק ד' ובסמ"ע ס"ק ב' באחד שלוה משנים מזה מנה ומזה ר' שכתבו דלכן לא אמרו דה"ל מחושואיל"מ משום דהא ברי לו שאינו חייב לשניהם רק ש' ה"ל כטוען ברי לענין זה וכ"כ הבעה"ת בשם הרמב"ם ע"ש בש"ך. ואף דהתם דמודה לכ"א על מנה דלכאורה ה"ל כמודה במקצת והמותר אינו יודע דה"ל מחושואיל"מ ועכ"ז אמרו התם דלא מקרי זה חמשין ידענא וחמשין לא ידענא משום דהא טוען ברי שאינו חייב לשניהם רק ש'. א"כ כש"כ היכא שאומר שאינו יודע למי הוא חייב המאה דוודאי דאין זה מקרי כלל כמו מודה במקצת ולא דיינינן בזה דה"ל מחושואיל"מ. וגם הא פסקו כולם הכא בהודה שלוה משניהם מזה ק' ומזה ר' דצריך ליתן לכ"א ר' אחר שישבע כ"א. הרי להדיא דלא כדברי הק"נ ודברי הק"נ תמוהין מכמה טעמים וע"כ שפיר הקשה הב"ש. אכן לפי מש"כ מתורץ קושיות הב"ש על נכון. וכן מתורץ עפ"ז דברי הרמב"ם פ"ט ה' אישות ה' כ"א שכתב דבקידשה בביאה קנסו שיתן כתובה לכ"א ולא הזכיר שישבעו הנשים וכמו שכתב הרמב"ם בפ"ד ה' גזילה ה"ט ובפ"ה ה' שאלה ה"ד דישבעו ואח"ז יטלו וכמש"כ הכ"מ ה' שאלה ה' ט' בשם הרי"ף והרא"ש בטעמו של דבר זה. אכן לפי מה שכתבתי מתורץ גם דברי הרמב"ם על נכון. והנה מן דברי התוס' יו"ט ליבמות פ' ט"ו משנה ח' משמע דס"ל דגם בהנך חמש נשים דקנסוהו שיתן כתובה לכ"א דצריכים לישבע מקודם כמש"כ התוס' יו"ט שם בד"ה ר"ע אומר כו' עד שיתן כו'. דקאי שם על הך דקידש אחת מחמש נשים דאמרו שם בלשון עד שיתן כו' דאלו בהך דגזל מחמשה אמרו בלשון עד שישלם כו'. א"כ מוכח להדיא דהתוס' יו"ט ס"ל דלא כהב"ש אלא דגם בהנך חמש נשים אינן נוטלין עד שישבעו והרמב"ם והטוש"ע קיצרו בזה וכן הדעת נוטה דהא הש"ס מדמה אותן להדדי וכמש"כ הב"ש. וס"ל להתוס' יו"ט דהאשה לא מיפסלא לשבועה עי"ז ודלא כמש"כ לעיל. וגם י"ל דס"ל להתוס' יו"ט לסברת רע"א זצ"ל כפי שכתב בתוס' רע"א למשניות סנהדרין פ"ג משנה ג' אות ט' בפסולי דרבנן לענין שבועה לא מפסדינן זכותא דאחרים כ"ז שלא הכריזו עליו ע"ש. וה"ה הכא כיון דקנסוהו ליתן כתובה לכ"א ואם לא ימסרו שבועה להנשים אז יהיה הדין דיטלו בל"ש דאל"כ תתבטל לה תקנתם. וכיון דיהיה פסידא לו אם יהיו חשודים על השבועה ע"כ שייך הכא סברת הגאון הנ"ל דלא מפסדינן זכותא דאחרים כ"ז שלא הכריזו. ולכן לדינא אין להוציא ממון ממנו גם בהנך חמש נשים כ"ז שלא ישבעו וכדברי התוס' יו"ט: וראיתי בספר מלא הרועים אות מ' בפיסקא מתוך שאי"ל משלם אות י"ג שהקשה עלה דב"מ (דף ל"ז) דנותן לזה מנה כו' והא ה"ל מחוייב שבועה ואיל"מ ונדחק לתרץ זה. ונעלם ממנו לדברי הנ"י והמ"מ והבעה"ת והסמ"ע והש"ך הכא שהקשו כן וכתבו לחלק דלא שייך כאן כלל לדון להך דמחושואיל"מ כנ"ל. וכן כתב התוס' יו"ט בב"מ פ"ג משנה ד' בשם הנ"י כנ"ל. ועיין בב"ח בטור כאן ס"ק ב' במש"כ בד"ה ומ"ש ומדברי א"א הרא"ש יראה כו' ואפשר דלפי דהרמב"ן כתב בלוה מזה מנה ומזה מאתים דצריך ליתן לכ"א ר' ולא כתב דכ"א ישבע ויטול כו' אכן מן בעה"ת בשם הרמב"ן דגם הוא ס"ל דליכא הכא למימר מחוייב שבועה כו' ופשיטא דכ"א נשבע ונוטל ולפי שהוא דבר פשוט לא היה צריך לפרש עכ"ל. הרי דמצינו דאף דלא כתב הרמב"ן בפירוש דכ"א ישבע דמ"מ