נחל יצחק חלק ב פז

ולפ"ז יש לדון ג"כ היכא דטענו המלוה והלוה ספק בהפרעון ויש אחר קרוב שאומר שיודע ברי שלא נפרע החוב די"ל דתועיל הרשאה של המלוה להאחר כפי שיטת הגמרא והמהרש"ל הנ"ל ומהני תפיסה בזה ג"כ כנ"ל. וכן יש לדון בכה"ג דאם הקנה המלוה את החוב שלו להאחר ע"י מעמד שלשתן דמהני אף במלוה בע"פ וכמש"כ התוס' בשבועות (דף ל"ג) ד"ה היכא דלא כפרי' כו' דמהני בכה"ג קנין מעמד שלשתן. והתוס' בב"ק (דף ע') ד"ה אמטלטלי דכפרי' כו' כתבו להסתפק אם מועיל בזה מעמד שלשתן כיון שלא היה יכול להוציא בדיינים א"כ ה"ל כמו כתובה כו'. וכ"כ התוס' בבכורות (דף מ"ט) ד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו'. א"כ ה"ל ספיקא דדינא אם מהני בכה"ג דין מעמד שלשתן ומהני תפיסה כמו בכל ספיקא דפלוגתא דרבוותא אף בספק תקנה כנ"ל. ולכאורה י"ל בזה דהא יש פלוגתת הפוסקים אם מהני מעמד שלשתן בע"כ של הלוה כמבואר סי' קכ"ו סעיף ז' ובש"ך שם ס"ק כ"ח. והש"ך הכריע כהסוברים דלא מהני בע"כ. ועכ"ז נראה דאין להוציא מהמקבל אם הוא מוחזק שתפס מהלוה דיכול לומר קים לי כהמחבר. ומכש"כ לפמש"כ האו"ת שם להכריע דאם שתק הלוה אף דלא אמר הן חייב ע"י מעמ"ג. א"כ משכחת ליה זה אם שתק הלוה בעת שהמחה להמקבל אצלו ע"י מעמ"ג. ואף במקום שיש ספק ספיקא נגד המוחזק מ"מ מהני תפיסה כמש"כ הרא"ש בב"ק פ"ב סי' י"ב וכן כתבתי בספרי נחל יצחק סי' מ"ז סעיף א' ענף ב' לבאר זה ע"ש. ע"כ שפיר יש לדון דמהני תפיסת הקונה האומר ברי לי כי הלוה חייב ולא פרעו מעולם ואין מוציאין ממנו כי יכול לטעון קים לי כהסוברין דאף בכהאי גוונא מהני קנין מעמד שלשתן: סימן ע"ו א (סי' ע"ו סעיף א') אחד שלוה משנים כו' צריך ליתן לכ"א ק"ק אחר שישבע כ"א כו'. ומקורו הוא ברי"ף והרמב"ם פ"ד ה' גזילה ופ"ה ה' שאלה וכמש"כ הנמוקי יוסף בב"מ פ"ג משום דכלל הוא לכל הנוטלים שלא יטלו אלא בשבועה וברא"ש בב"מ שם: ובאה"ע סי' מ"ט סעי' א' המקדש אחת מן ה' נשים ואינו יודע איזו היא וכ"א אומרת אני הוא אסור בקרובות כולן ונותן גט כו' ומניח כתובה ומסתלק ואם קידש בביאה קנסו אותו חכמים שיתן כתובה לכל אחת. וכתב הב"ש בס"ק ב' בח"מ סי' שס"א מבואר אם גזל מאחד צריך ליתן לכ"א וכ"א ישבע וא"י למה לא תשבע כאן ג"כ כ"א ובש"ס מדמה אלו שני דינים להדדי עכ"ל. ונראה לע"ד ליישב משום דהא התם באה"ע דקנסו אותו שיתן כתובה לכ"א משום דעביד איסורא דקידש בביאה דלכאורה יש להעיר כיון דגם האשה עבדה איסור בזה דאין סברא לחלק בין איש לאשה וכמו שהעיר בישועות יעקב לאה"ע סי' כ"ו. א"כ כמו כן ה"ל למקנס את הנשים שלא יתן כתובה לכ"א ואדרבה בזה הי' לאוקמי על דין תורה דהא ע"פ דין פטור ליתן לכ"א. ועיין בב"ק (דף ל') בתוס' ד"ה שטר שיש בו רבית כו' הקשה ריב"א כו'. ואין זה ענין לנ"ד. ואפשר לומר הטעם בזה ע"פ הא דיבמות (דף פ"ה ע"ב) דאמרו דאלמנה לכה"ג וכו' יש לה כתובה ושניות מד"ס אין לה כתובה מפני דזה הוא מרגילה וזו היא מרגילתו. ופי' רש"י דהיכא דלא מפסדא מידי בביאתו היא מרגילתו כו'. ועיין באה"ע סי' קט"ז בב"ש ס"ק א'. ולפ"ז י"ל דה"ה בקידשה בביאה דכיון דמפסדת למה שהיה נצרך ליתן לה מטבע או ש"פ עבור הקידושין אך דהוא מרגילה להתקדש לו בביאה אבל היא אינה מרגילתו בזה דאין רצונה להפסיד את הכסף שהיה נותן לה זולת אם לא קידשה בביאה. ועיין בקידושין (דף ו' ע"ב) תוס' ד"ה דארווח לה כו' שכתבו ומה שפירש רש"י דרבית קצוצה לא הוי כו' לא נהירא כיון שהוא נותן לה פרוטה בקידושין כו' עכ"ל. אף שהיה יכול לקדשה בשטר מ"מ מקרי זה ש"פ משום די"ל דלא היתה נתרצית להתקדש בשטר רק בכסף. ועיין בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ד. ועוד די"ל דגם קידושין בשטר עדיפא לה משום הראיה דבשטר דיש לה עליו דנתקדשית לו. וע"כ מקרי קדושי ביאה דיש לה פסידא ואינה מרגילתו רק הבעל מרגילה ומסיתה לזה ע"כ קנסו אותו ביותר דמכין אותו ע"ז וכן קנסוהו הכא שיתן כתובה לכ"א ולא אותה. אבל בעצם העבירה דאסרו חז"ל לקדש בביאה האיסור מוטל עליו ועל האשה וכמו בכל איסורי ביאה מדרבנן דלא מחלקינן בין איש לאשה: וכיון דגם האשה עבדא איסורא במה שנתרצית להתקדש לו בביאה א"כ נפסלת האשה לשבועה וכעין דברי הסמ"ע בסי' ל"ד ס"ק ד' בשם המרדכי. ואף דפסולי דרבנן צריכים הכרזה עכ"ז הא דעת המהר"ם שיף בב"מ (דף ה') דלשבועה מיפסל אף בלא הכרזה וכ"כ הכנה"ג שהובא באו"ת סי' ל"ד ס"ק כ"ב. וידעתי מה די"ל בזה ע"פ דברי התוס' בב"ק (דף ס"ב) ד"ה חמסן יהיב דמי כו' והדברים ארוכין. וגם הא ידוע מש"כ הנימוקי יוסף שהובא בח"מ סי' ל"ד בסמ"ע ס"ק נ"ו ובש"ך ס"ק כ"ג דלאותו דבר נפסל אף בלא הכרזה. ע"כ הכא דנשבעת האשה דקידשה בביאה דלפי דברי' היא פסולה לשבועה וע"כ אין רשאים למסור לה שבועה כמו בכל החשודים דאין מוסרין להם שבועה. ועיין בכתובות (דף כ"ה ע"ב) בתוס' ד"ה הרי שאמר בני כו' דכתבו דלדבריו קרוב הוא כמו בהחולץ לדבריך כו' ואין עדות כו' ע"ש. וה"ה הכא לפי דבריה חשודה היא ואין מוסרין לה שבועה. וכמבואר בסי' צ"ב סעי' ה' דבמודה מעצמו אינו נשבע ליטול כיון שהוא חשוד לפי דבריו. ולכן הכא דקנסו אותו שיתן כתובה לכ"א אם יצטרכו הנשים לישבע אז יהיה הדין דלא יטלו כלל כיון דאין מוסרין שבועה להם כנ"ל ע"כ קנסוהו שיתן כתובה לכ"א אף דאינן נשבעות. אבל בשא"ד דיכולים כ"א לישבע ולא יתבטל התקנה במה דקנסוהו ע"כ תקנו שלא יטול רק בשבועה: ועוד יש לדון בזה ע"פ מש"כ בספר ברית אברהם ח' ח"מ סי' י"ד בטעמא דמילתא דרוב אינו מחייב שבועה משום דאם ישבע נגד הרוב הוי כמו דנתברר לנו דנשבע שקר דהא אזלינן בתר רובא בכה"ת זולת בממון משום חזקת ממונא. א"כ לפ"ז יש לדון בגזל או לוה מן חמשה ב"א דהדין הוא דנשבע כ"א שגזל לו ונוטלין דאיך יכולין למסור לו שבועה הא על כ"א מהם לאחר שנשבע יש לנו עליו בירור מצד הרוב להכחישו דהא בעת דפריש מן החמשה אנשים שנסתפקנו מי הוא הנגזל ואיזה מהם נשבע לשקר יש לנו לומר עליו כל דפריש מרובא פריש. ולא שייך כאן קבוע כמע"מ כיון דלא נודע לנו מי הוא הנגזל ומי הוא הנשבע באמת דהא רוב אנשים מהם נשבעו לשקר כיון דלא ניכר לנו האמת וכמש"כ התוס' בנזיר (דף י"ב) גבי צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים דאין זה קבוע דאורייתא כיון דלא ניכר לנו האיסור. אף דידוע להשליח ולהעדים שהיו בעת הקידושין מ"מ אין זה קבוע מה"ת רק משום קנסא דרבנן אתו עלה. וכ"כ התוס' בגיטין (דף ס"ד) דהא דאמרו בנזיר אשה הדרא לניחותא. אין זה רק קנס מדרבנן. ועיין ביו"ד סי' ק"י ש"ך ס"ק י"ד ובמג"א סי' שכ"ט ס"ק ג'. א"כ לכאורה יש להעיר בגזל מחמשה וא"י דנשבע כ"א ונוטל דתקשה דאיך מוסרין לו שבועה דהא יש לנו הרוב המכחיש לכ"א ומבררת לנו דנשבע לשקר. ובאמת העיקר בזה כמו שכתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' ט"ו דלכן יכולין למסור שבועה לכ"א בזה משום דהא כ"א אומר ברי לי דהנני נשבע באמת וגם יש חזקת כשרותו המסייעו א"כ הא ברי וחזקת כשרות מהני לסמוך עליו אף נגד רובא וכמש"כ הרא"ש בכתובות בסוגיא דפ"פ ע"ש. וע"כ שפיר יכולין למסור לכ"א שבועה הכא: א"כ זה לא שייך רק היכא דלדברי התובע דנשבע יש לו חזקת כשרות אלימתא וע"כ מקרי זה ברי וחזקת כשרות. אבל בקידש א' מן ה' נשים וא"י איזהו מהם וכיון דקידשה בביאה וכבר נתבאר דגם האשה עבדא איסורא א"כ ממילא איתרע חזקת כשרות של האשה עכ"פ ואף דאינו רק עבירה מדרבנן מ"מ מרעינן ע"י זה להחזקת כשרות וכעין