נחל יצחק חלק ב פו

ענף יג ולפי מה שנתבאר נלע"ד דהנכון עם החוות יאיר דכתב דאם נולד ספיקא דדינא על השט"ח שבידו ומכרו לאחר שהי' תפוס דלא הוי ממש במכירתו. ואף שהאו"ת ושבות יעקב לא פסקו כן עכ"ז י"ל דהנכון עם החוות יאיר משום דכיון די"ל דעיקר מכירת שטרות הוא משום דהוי כגבוי כנ"ל ומקרי כעין דבר ברשותו משום זה. אבל כיון שנולד ספק בהשטר ולא היה עומד לגבות כלל בעת שהי' אצל המוכר א"כ הוי זה כמו דבר שאינו ברשותו ואינו במכירה. ואף אם הי' הלוקח תפוס ועומד בעת שמכר השט"ח לו עכ"ז אינו במכירה כיון דלא היה ברשות המוכר. ומש"כ לעיל הסברא דהא היה ביד הלוקח להחזיר החפץ שתפס ליד המוכר מ"מ ז"א רק לפמש"כ לעיל הטעם דהוי ממון שא"י להוציא בדיינים. אבל לפי מש"כ כעת דמקרי דבר שאינו ברשותו ע"כ לא מהני בזה מה שביד הלוקח להחזיר החפץ ליד המלוה המוכר משום דאכתי אינו בידו ורשותו דהא צריך לדעת אחר וע"כ לא נתפס בי' קנין כלל כמו על כל דבר שאינו ברשותו. ומש"כ המהרש"ל והש"ך הכא דמהני כתיבת הרשאה אינו קשה עליו כמש"כ לעיל דשאני הרשאה דכותבין אף על מידי דליתא בקנין דכיון דהוי שלוחו ע"י הרשאה דינו כבע"ד וכמש"כ הרא"ש בב"ק פ"ז סי' ד' דתקנה עשו בשליחות שיהיה כאלו הי' קונה קנין גמור וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק א'. וא"ש דברי החוות יאיר: ומ"מ לדינא אף שכתבתי לחזק שיטת המהרש"ל והגהות מיימוני במה דס"ל דמהני הכא כתיבת הרשאה. עכ"ז קשה להוציא ממון מהחייב עי"ז דהא חזינן בסי' ק"ה שכתבו שם המחבר והרא"ש דלא מהני הרשאה להיות תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. הרי דאף דיש לו הרשאה אין דינו כבע"ד ממש לכל הענינים. ומש"כ האו"ת שם לחזק דברי הב"ח דהיכא דההרשאה הוא מדינא דגמ' בזה מהני הרשאה אף להיות תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים. הא לפי מש"כ הדין נותן דמדינא דגמ' לא מהני הכא הרשאה כיון דליתא בקנין והוי כמו מלוה בעל פה דכפריה דלא כתבינן הרשאה אלא מצד תקנת הגאונים כמבואר בריש סי' קכ"ג ועיין בסמ"ע וט"ז שם. ע"כ הך דינא דכתיבת הרשאה הוי ספיקא דדינא הכא כיון שהאו"ת והנתיבות החליטו הדין בפשיטות דלא מהני הכא הרשאה ע"כ ה"ל לכה"פ ספיקא דדינא. ואם חזר הלוה ותפס מהני תפיסתו לומר קים לי דלא מהני כתיבת הרשאה. אך כ"ז דלא תפס אין מוציאין מהמורשה בנ"ד דיכול לומר קים לי כהגהות מיימוני והמהרש"ל. וכש"כ לפי מה שהעלתי בספרי נחל יצחק בקונטרס תפיסה ע"י שליח דמהני תפיסה בספיקא דדינא ע"י שליח. וכ"ז בהך דינא דהחפץ והמשכון הוא ת"י המורשה. וכן בשט"ח שטוען שמא והמורשה הוא תפוס בחפץ של הלוה דקשה להוציא מהמורשה כנ"ל. אבל בשט"ח שטוען שמא ואין המורשה מוחזק אין להוציא ממון מהלוה דזה גופא ה"ל ספיקא דדינא אי מהני הכא הרשאה. ולכן מה"ט לא מהני מכירה להאחר אף ע"פ הטעם שכתבתי לעיל דה"ל ממון שא"י להוציאו. ולא שייך לומר כמש"כ לעיל דהא בידם לכתוב לו הרשאה כו'. דז"א כיון דקשה להוציא ממון ע"י הרשאה כנ"ל ע"כ ה"ל אכתי ממון שא"י להוציא בדיינים. וכש"כ להטעם שכתבתי לעיל דזה מקרי דבר שאינו ברשותו ובכה"ג לא תקנו מכירת שטרות: אך אם תפס הלוקח מהלוה אף לאחר המכירה אין להוציא ממנו משום דכיון דחזינן דהאחרונים כתבו דנתפס בזה קנין ולא ס"ל לכל מש"כ. א"כ זה גופא ה"ל ספיקא דדינא. ואפשר דטעמם דס"ל דהנגזל יכול להקנות הגזילה להגזלן וכמש"כ בספרי נ"י סי' ע"ג סעיף י"ט. וס"ל דהטעם הוא משום דאזלינן בתר הקונה דכיון דהוי דבר ברשותו אף דאין ברשות המקנהו מ"מ נתפס בי' קנין. א"כ ה"ה הכא בהך כללא דה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים דכיון דהלוקח השט"ח טוען ברי יהיה מצי להוציא בדיינים ע"כ נתפס ביה קנין. או אפשר דטעמם כמש"כ לעיל ע"פ דברי המ"מ פ"ה הלכות אישות ה"ז דכיון דקנאתו אף הוא קונה כו'. אך זה אינו ברור כפי שכתבתי לעיל בכ"ז וגם הא הרא"ש בב"ק פ"ז לא ס"ל לסברת המ"מ הנ"ל. וגם הא כתבתי לעיל לחלק בין הא דהקנאת הגזילה להגזלן ע"כ ה"ל לכה"פ ספיקא דדינא ואזלינן בזה בתר המוחזק: העולה לנו מכל מה שנתבאר דהיכא דיש לאבי החתן מיגו דלא היה שלך מעולם דזהו בגדר הפה שאסר כנ"ל דבזה א"צ לכתיבת הרשאה של בנו כלל ואין להוציא ממנו החפץ שתופסו עבור בנו וכש"כ אם עבר והחזיר החפץ שת"י לבנו דיכול הבן להחזיק החפץ ת"י ע"י מיגו של אביו דהיה בגדר הפה שאסר כו'. וכן יש לדון במש"כ הש"ך בסי' נ"ו ס"ק ה' בד"ה ולמדנו מתשובת הרא"ש כו' דהיכא שאין לו דין שליש אינו נאמן ע"י מיגו שיש לו ליתן החפץ לפלוני כיון שהמקבל אינו יודע ואפילו נתנו צריך המקבל להחזיר לו כו'. דלפמש"כ נראה לומר דהיכא דיש לו מיגו דלא היה שלך מעולם על החפץ שאנו דנין עליו דנאמן למסור החפץ להמקבל כנ"ל. וכן נתבאר בעיקר הכלל דקיי"ל דמיגו להוציא לא אמרינן. אבל היכא דהוי בשם הפה שאסר כו' נאמן אף להוציא. וכן נתבאר דמהני כתיבת הרשאה לאביו על החפץ שת"י אביו דנאמן ע"י מיגו אף אם אינו בשם הפה שאסר כו' וכמש"כ המהרש"ל ואין להוציא ממנו וכש"כ בעבר ומסרו לבנו דיכול הבן לומר קים לי כהמהרש"ל דמהני בזה כתיבת הרשאה. אך אם חזר הלוה ותפס ממנו אין להוציא ממנו דיכול לומר קים לי כמש"כ האו"ת דלא מהני כתיבת הרשאה בזה. וכן אם מכר הבן את החוב והמשכון שת"י אביו לאביו ג"כ אין מוציאין ממנו אך אם חזר הלוה ותפס ממנו יכול לומר קים לי כמש"כ דיש לומר דלא מהני הכא מכירת החוב והמשכון משום דה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים. ומש"כ לעיל די"ל בזה דהא בידם לכתוב הרשאה ועי"ז יהיה בידם להוציא בדיינים אף מקודם המכירה. זה אינו מוכרח כ"כ לפמש"כ האו"ת דאין להוציא ממון ע"י ההרשאה. וכמש"כ דזה גופא ה"ל ספיקא דדינא וכ"ז שאין המלוה מוחזק יכול הלוה לומר קים לי דלא מהני כתיבת הרשאה הכא משום דשליח שווייה ואינו כמו הבע"ד. א"כ ה"ל ממון שא"י להוציאו בדין עפ"י דיינים. וכן אם בעהש"ט טוען שמא ומכר שטרו לאחר שאומר ברי דהלוה חייב. זה ג"כ ה"ל ספיקא דדינא אם נתפס ביה קנין או לא וה"ל ספיקא דדינא ותלוי מי מהם הוא מוחזק. ואם נולד איזה ספיקא דדינא בהשט"ח ומכרו למי שהוא תפוס בממון הלוה ג"כ אין מוציאין מהלוקח דאף שכתבתי לבאר דברי החוות יאיר על נכון במה דס"ל דלא מהני מכירת השט"ח בזה כלל. עכ"ז כיון דהשבות יעקב והאו"ת לא הסכימו לדבריו. ה"ל זה ספיקא דדינא ואין מוציאין מהמוחזק: ולכאורה יש לדון במש"כ דיכול לומר קים לי כשיטת הגהות מיימוני והמהרש"ל דמהני בזה כתיבת הרשאה. דהא כתיבת הרשאה ה"ל תקנת חז"ל א"כ ה"ל ספק תקנה דלא מהני תפיסה בזה וזהו ספק בעיקר התקנה אם עשו כמו הבע"ד עצמו לכל עניניו. ואף שהמורשה טוען ברי ובזה מהני תפיסה אף בספק תקנה כמש"כ בקונטרסי ספק תקנה בספרי נחל יצחק. עכ"ז הא עיקר תפיסת המורשה הוא בשביל המרשה וכיון דהמרשה עצמו טוען שמא א"כ אף דמסרו להמרשה לא תועיל תפיסתו לומר קים לי דה"ל ספק בעיקר התקנה. אכן באמת שפיר כתבתי דהא בקונטרסי לספק תקנה העליתי דהיכא דה"ל ספיקא דדינא בפלוגתא דרבוותא מועיל תפיסה אף בספק תקנה ע"ש. א"כ ה"ה הכא דה"ל פלוגתא דרבוותא מהני תפיסה לומר קים לי כהגהות מיימוני והמהרש"ל דס"ל דמהני הרשאה בזה. ואף שכתבתי לחלק שם דתקנה שלאחר חתימת הש"ס שאני ולא מועיל תפיסה בספק בזה. אך הא שיטת ר"ת והרא"ש דגם מן דין התלמוד מהני הרשאה אף על מלוה בע"פ דכפרי' כמש"כ הסמ"ע בסי' קכ"ג ס"ק ז' [ועיין בט"ז שם וקצרתי]. ע"כ שפיר כתבתי דמהני תפיסה: