נחל יצחק חלק ב פה

התופסו להחזיקו עבור המלוה אף כשהוא עדיין בידו ובתורת שליחות ע"כ ודאי מהני מכירת השט"ח לו והנכון בזה כמש"כ השבות יעקב והאו"ת. אכן בטוען שמא על השטר בזה נראה דלא מהני המכירה לאחר אף שהוא מוחזק משום דהא אין בידם שום עצה להחזיק הממון ביד המוכר כיון דטוען שמא ע"כ מקרי ממון שא"י להוציאו כו'. ורק בתורת הרשאה שאני כנ"ל: ועפ"ז יש לתרץ למה שהקשיתי לעיל על הפוסקים דס"ל דיכול לכתוב הרשאה בכה"ג מהא דכתובות (דף ע"ו) רישא מנה לאבא בידך ופי' התוס' וכמה ראשונים משום דברי של בתו ה"ל כמנה לאחר בידך. וקשה הא עדיין ביד האב ליתן הרשאה לבתו. אכן לפמש"כ א"ש דהא שיטת הרמב"ם הוא דמדינא דגמ' אין כותבין הרשאה אלא היכא דאי' בקנין כמבואר ריש סי' קכ"ג. א"כ כיון דהאב טוען שמא ה"ל הכתובה גביה האב לממון שא"י להוציאו בדיינים ע"כ אינו בתורת קנין כלל ולכן מה"ט לא מהני בי' הרשאה ג"כ בזמן הגמ'. אבל האידנא לאחר תקנת הגאונים שפיר כותבין הרשאה אף על מידי דליתא בקנין כמו מלוה ע"פ אע"ג דכפרי' ומתורץ שפיר. אך בלא"ה אינו קשה וכמש"כ לעיל דזהו בכלל מה דאמרו שם האב צריך להביא ראי'. ולפמש"כ דהרשאה מהני אף במידי דלא הוי בתורת קנין. ודלא כהאו"ת והנתיבות אלא כמש"כ המהרש"ל והש"ך הכא. א"כ לפ"ז יש לדון דגם מועיל מכירת השט"ח או המשכון לאחר האומר ברי לפי די"ל ג"כ בזה כפי הסברא שכתבתי לעיל דמקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים מקודם המכירה ע"י שיעשו למורשה בהרשאה כתובה וזהו ג"כ ביד שניהם לעשות כן. [והא שכתב השארית יוסף שאינו יכול להקנות הגזילה להגזלן. ולא אמרינן דהא ביד הגזלן להחזיר הגזילה להנגזל א"כ יהיה דבר ברשותו כפי הסברא הנ"ל. י"ל דשא"ה בענין מה דבעינן שיהי' דבר ברשותו ע"כ אף שביד הגזלן להחזיר החפץ אבל עכ"ז אין זה ביד הנגזל ע"כ מקרי זה דבר שאינו ברשותו ובידו משא"כ הכא דמיירינן בענין יכול להוציא בדיינים שאני וכמש"כ לעיל דלשון יכול שאני. ועוד דמסתמא הגזלן לא ירצה להחזיר הגזילה להנגזל]. אכן לפמש"כ האו"ת והנתיבות דלא מהני הרשאה כלל בזה אלא מכירה מהני כמש"כ הקצה"ח והנתיבות. בזה שפיר כתבתי דאינו כן לדינא לפי דהוי ממון שא"י להוציא בדיינים כלל מקודם המכירה לאחר: ענף יב ועוד נלע"ד לבאר היטב דאינו יכול למכור שט"ח שטוען שמא לאחר שיודע ברי. והוא דנלע"ד להסביר הענין דאמרו דיכול למכור שט"ח הן מה"ת והן מדרבנן. אף דכל חוב ה"ל כמו דבר שאינו ברשותו מ"מ בחוב בשטר שאני לפי דהא בספרי נחל יצחק סי' י"ב בארתי היטב שיטת הסוברים דמחילה ונקט שטרא לא מהני מחילה דטעמם משום דשט"ח העומד לגבות הוי כגבוי ואף דקיי"ל כבית הלל דלא הוי כגבוי וכמש"כ שם הש"ך עכ"ז הא כתבו התוס' בסוטה (דף כ"ה ע"ב) דדוקא התם גבי מתו בעליהן כו' דנולד ספק בהחוב ע"י קינוי וסתירה בזה ס"ל לב"ה דלא הוי כגבוי אבל בשט"ח דלא נולד בו ריעותא גם ב"ה מודו דהוי כגבוי. והא דגיטין (דף ל"ז) דמלוה בשטר משמט יש לחלק כמש"כ שם בספרי סברא לחלק ע"ש בענף ב'. גם י"ל בזה כעין סברת הריטב"א בגיטין (דף ל"ז) בשם ר' פנחס הלוי דשאני שמיטה דגזה"כ הוא ע"ש. וכן מצינו בנמוקי יוסף ב"ב רפ"ט דכתב דמלוה בשטר כמאן דגביא דמי וממעט בנכסים שיהיה דינו כמו נכסים מועטים ע"ש. משום דס"ל ג"כ כמש"כ לומר דשט"ח ברור הוי כגבוי לכ"ע. וזהו כוונת המ"ד בירושלמי גיטין פ"א בסופו ובקידושין פ"ג ה"ד דמחילה ונקט שטרא לא מהני המחילה. וכן הוא כוונת הרמב"ן שהובא בסי' מ"ד בסמ"ע ס"ק י' שהשטר מוחזק ביד המלוה וכאלו הממון שכתוב בו מוחזק בידו כו' עכ"ל. וזהו ג"כ מטעם דכיון דס"ל דהתם לא הוי ריעותא בגוף השטר ע"כ הוי כגבוי. ואף לפי מה דהעלתי לדינא בספרי נחל יצחק סי' י"ב דגם שט"ח ברור לא הוי כגבוי. עכ"ז הא ידוע מש"כ הכנה"ג והובא בכללי מיגו ס"ק ח' ובאו"ת שם ובקצה"ח סי' י"ב דלכמה ענינים ה"ל השט"ח כגבוי לכ"ע. ועיין בנו"ב מ"ת ח' ח"מ סי' ל"ב ובשב שמעתתא שמעתא א' פ' כ"ד מזה: והנה העלתי בספרי נחל יצחק סי' ס"ו סעי' א' בקונטרסי ענף ו' דאי נימא דשט"ח הוי כגבוי ע"כ מכירת שטרות מה"ת לפי דהוי כמו המלוה מוחזק בהממון והוי דבר ברשותו והארכתי שם בזה. ע"כ י"ל טעם נכון על מה דיכול למכור שט"ח דלהסוברים מכירת שטרות מה"ת זהו משום דס"ל דשט"ח שאין בו ריעותא הוי כגבוי ולכן מקרי דבר ברשותו ומהני מכירתו והא דיכול למחול זהו משום דשעבוד הגוף אינו במכירה דעכ"ז אינו דומה למשכון כ"כ. והסוברים מכירת שטרות דרבנן זהו משום דס"ל דאף שט"ח שאין בו ריעותא לא הוי כגבוי וכמש"כ בספרי סי' י"ב. ועכ"ז תקנו חז"ל דיועיל מכירת השט"ח לפי דעשו את השט"ח גבי זה דיהא חשוב כגבוי וכמש"כ לעיל דלכמה ענינים עשו את השט"ח כגבוי כן י"ל בטעם במה דיכול למכור חוב בשטר. אלא העומד לנגדינו הוא מה שפסק הש"ע בסי' ס"ו סעיף ו' דיכול למכור חוב בכת"י. והא בכת"י דאינו גובה ממשעבדי לא הוי כגבוי וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ג ס"ק ד'. וכן כתבתי בספרי נחל יצחק סי' י"ב ענף ה' ובסי' מ"ד סעי' ו'. א"כ חזינן דלאו משום טעם דהוי כגבוי אתינן עלה. אך באמת עיקר הכלל הנ"ל אינו מוכרח דהא הש"ך בסי' פ"ג סוף ס"ק ט' מוכח ממנו דלא ס"ל לחלק בזה בין שט"ח דגבי ממשעבדי או לא ועיין בכללי מיגו של הכנה"ג ס"ק ח'. וכן כתב הריטב"א בגיטין (דף ל"ז) בשם הרב ר' פנחס הלוי דגם בשט"ח שאין בו אחריות ג"כ שייך לומר דהוי כגבוי ושמיטה שאני מצד גזה"כ ע"ש. ולכן לא הוי מזה דנמכר כת"י ג"כ שום סתירה למש"כ בטעמו של דבר מה דנמכר השט"ח דהוי כגבוי די"ל כן גם בכת"י דעשו אותו גבי זה כגבוי ולכן איתא במכירה: ולפ"ז י"ל דהיכא דבעהש"ט טוען שמא אינו יכול למכור השט"ח לאחר הטוען ברי דאף דלפי דברי האחר היה השט"ח עומד לגבות עכ"ז כיון דבעת דהיה השטר אצל המוכר לא הי' עומד לגבות כלל משום דטוען שמא. ע"כ לא שייך לומר בזה הך כללא דשט"ח העומד לגבות כגבוי דמי. כיון דלא הי' עומד לגבות כלל אצלו בעת המכירה א"כ הוי זה כמו דבר שאינו ברשותו כיון שלא הי' לו זכות לגבות ע"י השט"ח. וע"כ אינו במכירה כמו כל דבר שאינו ברשותו דאינו במכירה. ונפ"מ מזה דאלו לפמש"כ לעיל הטעם דאינו יכול למכור השט"ח כשטוען שמא משום דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים. א"כ לפמש"כ לעיל לקיים דברי הראשונים דס"ל דמהני כתיבת הרשאה בכה"ג ודלא כהאו"ת והנתיבות. ע"כ י"ל דזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים מקודם הקנאה ע"י כתיבת הרשאה למי שיודע בברי ואף שאין זה בידו כ"כ דהא צריך לדעת חבירו מ"מ הא כתבתי לעיל דבשם יכול להוציאו בדייני' י"ל ג"כ אף היכא דצריך לדעת חבירו ג"כ כיון שיש להם ביחד עכ"פ איזה טצדקי להוציא הממון ממנו. אבל לפי הטעם שכתבתי כעת דמחמת דלא היה עומד לגבות אצלו ע"כ הוי זה נחשב גבי דהמוכר כמו דבר שאינו ברשותו ושאני כל שט"ח דנחשב כמו דבר ברשותו לפי דהוי כגבוי. א"כ מטעם זה אף דנימא דהי' יכול להוציא ע"י כתיבת הרשאה. מ"מ כיון דאינו בידו לבד להוציא הממון מהלוה רק צריך לדעת חבירו א"כ מקרי זה דבר דאינו ברשותו ובידו וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט ענף ב' מזה. ואינו יכול למכור השט"ח דמנלן דאף כה"ג איתא במכירה הן למ"ד מכירת שטרות מה"ת דהא י"ל דלכן נתפס קנין בשטרות מה"ת משום דהוי כגבוי והן למ"ד מכירת שטרות מדרבנן די"ל דזהו משום דעשו את השט"ח העומד לגבות כגבוי. אבל בנ"ד לא שייך זה והבו דלא לוסיף על התקנה כמו דאמרינן בכמה דוכתי: