נחל יצחק חלק ב פד

ענף י והקצה"ח כתב הכא בפשיטות דאם המשכון הוא ת"י האחר הטוען ברי יכול להקנותו בתורת קנין גמור משום דמשכון א"צ כו"מ כו' וכן ביאר דבריו במשובב נתיבות. אכן לפמש"כ יש לדון בזה ג"כ דה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים. ולא מבעיא לפי שיטת השארית יוסף דס"ל דאין הנגזל יכול להקנות בשם קנין את הגזילה להגזלן וכמש"כ הקהלת יעקב כנ"ל. משום דאזלינן בתר דידי' וודאי אין זה בהקנאה. ואף לפמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט דנקנה הגזילה להגזלן עכ"ז יש לחלק דשא"ה דגוף דבר הנקנה הוא ת"י רשות הגזלן אבל הכא במשכון אף בתפס משכון שלא בשעת הלואתו דקני משכון מ"מ אין זה רק בשם שעבוד רק דהוי שעבוד אילימא וכמש"כ התוס' בב"ק (דף מ"ט) ד"ה משכונו של כו' והובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ט בשם התוס' הנ"ל והנ"י והמ"מ והמהרש"ל. ולכן התם דלא קנה גוף החוב ע"כ אין לו שום זכות בהמשכון אף שהוא ת"י משום דתועלת המשכון אינו אלא דע"י המשכון נקנה גוף החוב להקונה כמבואר בסי' ס"ו סעי' ח'. והש"ך דס"ל שם ס"ק ט' דמלוה על המשכון יש לו קנין גמור בגוף המשכון מ"מ שם ס"ק קמ"ט מסתפק בעצמו בזה. [וכ"כ הש"ך בסי' ע"ב סוף ס"ק ק"ט דמלוה על המשכון אין לו אלא שעבוד על המשכון וכ"כ הש"ך הכא]. וכ"כ האו"ת בסי' ע"ב סעי' ל"ו באורים ס"ק קל"ז בשם הרשב"א ע"ש. ועיין בספרי נחל יצחק סי' מ"ט סעי' י' ענף ח'. ולכן כיון דגוף החוב אינו ת"י הקונה רק דממילא ע"י המשכון שת"י התופסו נקנה החוב לו ולכן קני משכון. אבל הכא דלא קני גוף החוב לפי דה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים מקודם הקנאתו להאחר דהא אף אם יחזיר לו המשכון ג"כ לא יהא יכול לגבות לפי דטוען ספק. וכיון דעיקר דבר הנקנה אינו ת"י התופסו להמשכון ולא קנה להחוב אף לפמש"כ דגזילה נקנה להגזלן במתנה. ולכן ממילא לא מהני מה דהמשכון הוא ת"י התופס וע"ז קרינן מנה אין כאן משכון אין כאן. וכש"כ לשיטת הש"י הנ"ל: ולכן נראה לי לומר דמש"כ המהרש"ל והש"ך דאם האחר מוחזק בהמשכון דאם כתבו הרשאה יכול לגבות. די"ל דדוקא היכא דהוי בתורת הרשאה בזה מהני הכא. משום דהא קיי"ל לדינא בסי' קכ"ג דהאידנא לאחר תקנת הגאונים כותבין הרשאה אף על מלוה בע"פ דכפריה לפי דאין הרשאה תלוי בקנין וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ב ס"ק ט"ו ובשא"ד שם ובסי' קכ"ג. ועיקר מילתא דהרשאה משום תקנה דיהא חשוב כמו בע"ד לטובת המשלח אף דהרשאה הוי בשם הקנאה גרועה כמש"כ הרשב"א לב"ק (דף ע') וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק א'. משום דאם לא היה על המורשה שם בע"ד רק כמו כל שליח היה יכול הלוה לומר לו לאו בע"ד דידי את וכמש"כ הרמב"ן והובא בנתיבות סי' קכ"ב ס"ק ב' ובקצה"ח סי' קכ"ג משום דבעינן תביעת בעל הממון. ולכן ס"ל לתשובת מיימוני דאף שבועה יכול לחייב ע"י כתיבת הרשאה לקרובו דאף דקיי"ל דהוי שליח אפ"ה הוי כמו בע"ד כמו הא דתערובות בכור בב"ב פ' י"נ כמש"כ הש"ך בשמו וי"ל דנתכוין למש"כ התוס' בב"ב (דף קכ"ז) ד"ה מדדרש רבא כו'. ומה שהקשה האו"ת דכיון דקיי"ל שליח שוויי' איך יכול להטיל שבועה ע"י אחר שאינו בע"ד. ס"ל להגהות מיימוני דאין זה קשה לפי דבאמת מוכח דתקנת כתיבת הרשאה היה לטובת המשלח דיהיה נחשב עי"ז לבע"ד וע"כ בכל הענינים אשר יהיה לטובת המרשה דיהיה נחשב לבע"ד כמו להטיל שבועה על שכנגדו שוויוהו לבע"ד וכמש"כ לעיל בארוכה. וכמש"כ הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק י"ב דמרשהו על השבועה ג"כ. ורק שליח שוויי' דאמרו בגמ' הוא רק לענין דלא יהא מצי תפיס המורשה לעצמו. א"כ ה"ה לענין שיהיה מועיל תפיסת המורשה להמשכון להחזיקו עבור המרשה ג"כ מהני זה להיות נחשב כמו מיגו של הבע"ד. כן למד המהרש"ל להך דינא מן דברי הגהות מיימוני: וכבר כתבנו לעיל דלא שייך לדון בכזה להכלל דמי איכא מידי דלא מצי עביד המשלח דלא יהי' מצי שוויי' שליח משום דהיכא דאינו עושה משום דהוי ספק אמרינן בזה סברת התוס' ביבמות (דף צ"ט) דכיון דאם יבא אלי' ויאמר כו'. ולשיטת רש"י דיבמות שם באמת י"ל כפי שיטת המחבר והראשונים בסי' קכ"ג סעי' י"ד דיכולים לשלוח הרשאה אף ע"י מי שאינו בתורת שליחות משום דלא בעינן בזה פרטי דיני שליחות וכמש"כ לעיל והטעם הוא משום דאף דלא הוי פרטי דין שליחות מ"מ יכול לעשות אותו למורשה משום דהוי הקנאה גרוע עכ"פ ולגבי זה תקנו דיהא נחשב הך הקנאה גרועה כמו קנין גמור משום טובת המשלח. ולשיטת המהרש"ל דהובא בש"ך סי' קכ"ג ס"ק ל' באמת יהי' מוכח מזה כשיטת התוס' יבמות הנ"ל. א"כ י"ל דדוקא בכתב הרשאה לאביו האומר ברי לי בזה ס"ל דמהני ההרשאה כדי שיהי' יכול להחזיק החפץ ת"י במיגו שיש לו עבור בנו האומר שמא ואף דהוי לגבי בנו ממון שא"י להוציאו בדיינים ואינו בהקנאה עכ"ז הא האידנא כתבינן הרשאה אף על מלוה בע"פ דאינו בהקנאה כלל ואפ"ה חזינן דעשו תקנה בשליחות המרשה דיהא חשוב שליחות של המורשה כמו בע"ד ולכן תובע מן הלוה וא"י לומר לו לאו בע"ד דידי את. א"כ מה"ט אף ממון שא"י להוציאו בדיינים שאינו בהקנאה אפ"ה מהני בי' כתיבת הרשאה לעשות אותו לבע"ד כדי שיהא נאמן במיגו שלו כמו בע"ד ממש. אבל היכא שאינו נותן לו הרשאה בתורת שליחות אלא מכר לו המשכון והחוב אז שפיר י"ל כמש"כ לעיל דא"י למכור לו לפי דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים מקודם הקנאתו דהא אף אם ימסור המשכון לבנו לא יהי' יכול לגבות מן המשכון לפי דטוען שמא א"כ ה"ל ממון שא"י להוציא כו' ואינו בהקנאה. ובכוונה כתבו דהרשאה מהני. דמשום דקנין לא מהני ולכן כתבו לשון הרשאה. וזהו להיפך מן האחרונים דכתבו דהרשאה לא מהני בזה ורק מכירה מהני בכ"ז כמש"כ האו"ת והנתיבות והקצה"ח. אכן לפמש"כ נראה לי לומר דמכירה לא מהני בכ"ז ויכול המוכר לחזור מהמכירה לפי דנתבאר דאין ממש בהמכירה משום דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים. רק תורת דין הרשאה מהני בזה משום דעשו תקנה היכא דהוי בי' דין שליח המועיל בתורת שליחות לכן אם כתב לו הרשאה עשאוהו כמו בע"ד לכל עניניו לטובת המשלח. ולכן א"ש כל מש"כ אף לדברי המהרש"ל שהובא בש"ך סי' קכ"ג ס"ק למ"ד כנ"ל. ואף שהאו"ת והנתיבות לא הסכימו לדברי המהרש"ל והש"ך הכא מ"מ לדבריהם אנו שומעין כי הם דברי טעם כמו שנתבאר הכל בארוכה: ענף יא והאו"ת הביא לדברי החוות יאיר סי' ר"ל שכתב בפשיטות במי שיש לו שטר שנולד בו ספיקא דדינא ומכרו לאחר שיש בידו מעות הלוה. דפסק דלא מהני מכירתו והשיג עליו האו"ת דנעלם ממנו דברי המהרש"ל והש"ך דהכא. וכן פסק השבות יעקב סי' קל"ז אך לא הביא ראי' לדבריו עכ"ל האו"ת. אכן לפמש"כ הנכון עם החוות יאיר דלא הוי ממש במכירתו לפי דהוי ממון שא"י להוציא בדיינים כנ"ל. ואינו קשה על החוות יאיר מדברי המהרש"ל והש"ך דהכא. משום די"ל כמש"כ דדוקא הרשאה מהני משום דהרשאה מהני אף בענינים שאין בהם תורת דין קנין כלל לעשותו כמו בע"ד לכן אף דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים ג"כ שייך בו תורת דין הרשאה משום התקנה אבל תורת דין מכירה לא מהני בזה והנכון עם החוות יאיר. ומ"מ י"ל בזה דהיכא דהוי ספיקא דדינא על השטר ומהני תפיסת המלוה ע"כ אף אם המלוה אינו תפוס בעצמו רק אחר הוא התופס א"כ אם הי' מחזיר החפץ שתופס בידו להמלוה הי' מהני תפיסתו ע"כ שייך לומר בזה הסברא שכתבתי לעיל דלכן מקרי הא דב"ב דף קכ"ז) ובכורות (דף מ"ט) דזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים לפי דביד שניהם לילך ביחד לפני הב"ד ואף דאין ביד אחד מ"מ מקרי זה בשם יכול להוציאו כמש"כ לעיל בארוכה. א"כ ה"ה הכא י"ל כן דהא ביד האחר להחזיר החפץ שתפוס בידו ליד המלוה ואז הי' יכול להוציאו בדיינים אף קודם ההקנאה ע"כ מועיל מכירתו. וכש"כ לפי מש"כ בספרי נחל יצחק בקונטרס תפיסה ע"י שליח דבספיקא דדינא מועיל תפיסה ע"י שליח א"כ הי' ביד