נחל יצחק חלק ב פג

בריטב"א לכתובות שם שהעיר בזה להקשות מן הא דפסחים כנ"ל ותירץ לפי דאם נימא דיכולה לומר א"נ וא"ע א"כ אין להבעל שעבוד אלים כמו קנין בגוף ידיו של האשה ע"כ אינו חל הקדישו אבל לר"ל דיכול לכופה הוי שעבודו של הבעל כלוקח. ובעיקר דברי הריטב"א הנ"ל הארכתי במק"א ובסוגיות הגמ' דכתובות (דף נ"ט) ואכ"מ. ועפ"ז יש לדון הרבה בדברי הפנים מאירות בסי' מ"ו. [וכן יש להעיר עפ"ז בהא דערכין (דף ל"א) גבי בית בבתי ערי חומה דאם מכר הראשון לשני חלוט לשני. ולא אמרינן כיון דהיה ביד המוכר הראשון לסלקו בתוך שנה דלא יהא חל כלל מכירת הראשון להשני משום דהוי כמו מכר דבר שאינו ברשותו וא"י להוציאו בדיינים לגוף השדה ומוכח דאמרינן איגלאי למפרע כנ"ל. אך יש לדחות ראיה זו דשא"ה בבתי ערי חומה דהלוקח מוחזק ויושב בהבית]. ובאה"ע סימן צ' בב"ש ס"ק ל"ט הקשה על הרמ"א שכתב נתאלמנה או נתגרשה מכרה בנ"מ קיים. דהא מי איכא מידי דהשתא לא קדוש ולקמיה קדוש וה"ל כמו מכר דבר שאינו ברשותו ונשאר בצ"ע. ובאמת אין זה קשה לפמש"כ דאמרינן אגלאי למפרע דהיה שלו בעת המכירה וחל מכירתו וכמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ט) ד"ה שדה זו דיכולה למכור נ"מ כשתתאלמן ותתגרש ושאני קונם כו'. וזהו כמו דאמרו בב"ק (דף פ"ט) דמצי למכור נ"מ וכתובה בטובת הנאה אם ימות או שתתגרש ואין לחלק בין מוכרת בט"ה ובין מוכרת מיד וכמש"כ ההפלאה בסי' צ' ס"ק כ"א. והדברים ארוכים וגם יש לחלק בזה בין תנאי שבקום ועשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה ובין תנאי שבידו ואכמ"ל: וכיון שנתברר דזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים. ע"כ אין ראיה ממה שמוכרת כתובה בט"ה אם תתאלמן ותתגרש דמכירת שטרות שאני. דהא כיוצא בזה אף במכר מטלטלין או קרקע מהני מכירתו משום דאמרינן אגלאי למפרע כנ"ל וה"ל דבר שברשותו ונחשב לממון שיכול להוציא בדיינים דהא ידוע לנו זכותו שיש לו אם יקויים התנאי בכל ענין היכא דשייך. לכן עדיין יש לדון כמש"כ לעיל במוכר שטרו שטוען שמא דזה מקרי ממון שא"י להוציא בדיינים דהא אין לו זכות לעולם בהחפץ או בהחוב מקודם שימכור לאחר ע"כ הדין נותן דלא תועיל מכירתו. ואף דכל חוב ה"ל דבר שאינו ברשותו ועכ"ז יכול למכור השט"ח. מ"מ הא לא יהא זה עדיף מן דבר שברשותו כמו קרקע וכהנה ועכ"ז היכא דאינו יכול להוציא בדיינים אינו מועיל מכירתו. לכן אף דיכול למכור השט"ח אף דבר שאינו ברשותו הן מה"ת והן מדברי קבלה והן משום תקנת חז"ל דעשו זה כמו דהוי דבר ברשותו משום השטר. מ"מ לא יהא עדיף זה מן דבר שהוא ברשותו ממש דהיכא דא"י להוציא בדיינים א"י למכור א"כ כש"כ הכא במכירת שט"ח דבאמת לא הוי דבר ברשותו ממש ולכן מנלן דיכול למכור שט"ח היכא שא"י להוציאו בדיינים כלל וכש"כ להסוברים מכירת שטרות דרבנן כמו שהכריע האו"ת די"ל בזה הבו דלא לוסיף עלה כמו דאמרו בכל התקנות. ובפרט למה שיבואר לקמן די"ל דלכן מהני מכירת שטרות דעשו לגבי דבר זה השט"ח העומד לגבות דיהיה כגבוי לכ"ע. א"כ בשט"ח שטוען המלוה שמא דאינו עומד לגבות כלל לעולם אצלו ע"כ אינו כגבוי וא"י למכור: ענף ט ועדיין יש לדון בכ"ז ע"פ דברי המ"מ ברמב"ם הל' אישות פ"ה ה"ז על מש"כ הרמב"ם דאם קידשה בגזל אחר יאוש מקודשת דאע"ג דיאוש לחוד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי כאן יאוש וש"ר כשהוא בידה וכיון דקנתה היא אף הוא קנה אותה עכ"ל המ"מ והובא במל"מ פ"ה ה"א. וביש"ש לב"ק פ"ז סי' ז' ובב"ש סימן כ"ח ס"ק ד'. וכיון דמצינו בדבר שאינו שלו כלל ולא קנהו מעולם אפ"ה אמרינן דבעת דקנתה אז גם הוא קונה וחלין הקדושין דהוי כמקדשה בדבר שלו וכמש"כ הרשב"א לחי' בב"ק פ"ז והובא בקצה"ח סי' שנ"ג ס"ק א' ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ד'. דלכן הקדישן הקדש דמעיקרא חולין והשתא הקדש דהקדשו וקנייתו באין כאחד. א"כ כש"כ במוכר דבר שלו אך דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינים גביה המוכר. אבל לגביה הלוקח יהיה ממון שיכול להוציא בדיינים כמו בנ"ד. בזה ודאי שייך לומר ביותר הסברא הנ"ל דהא בעת שקנהו הקונה ה"ל גבי' דהלוקח ממון שיכול להוציאו בדיינים ע"כ ה"ל ממילא גם גבי' המוכר ג"כ בשם ממון שיכול להוציא בדיינים ושפיר חל ביה קנין המועיל שיהיה נקנה להלוקח כן י"ל בזה: אבל באמת עיקר סברת המ"מ הנ"ל צריך ביאור דאיך שייך לומר דבעת שקנהו הלוקח יהא נקנה אז להמוכר דהא אם הוא של הלוקח א"כ אינו של המוכר אז. ובאמת הרא"ש בפ"ז דב"ק סי' ב' לא ניחא ליה בסברת המ"מ הנ"ל. ועיין שם בפלפלא חריפתא ס"ק ח'. לכן נראה לי ביאור סברת המ"מ הנ"ל. דשיטת הרמב"ם הוא דאף שינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ קנהו הקונה כמבואר בסי' שנ"ג. ואף דאתי ליד הלוקח באיסור מ"מ ס"ל דקנהו משום דקנין יאוש ושינוי רשות ה"ל כמו שינוי השם גמור כיון שהוא אחר יאוש וכמו דמבואר בב"ק (דף ע"ו) מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון. וכעין זה כתב הקצה"ח בסי' שנ"ג ס"ק א'. והנה בכל קנין משיכה וכה"ג יכולים הבעלים לחזור בו תכ"ד כמבואר בסי' קצ"ה סעיף ז'. [ואף בהא דקידושין דא"י לחזור תכ"ד: לשיטת הרשב"ם בב"ב (דף ק"ל) זהו רק מדרבנן. ואף לשיטת הר"ן בנדרים (דף פ"ז) דזהו מה"ת והובא בב"ש סי' ל"ח ס"ק נ"ו. מ"מ הכא גם הר"נ מודה דעכ"פ מה"ת יכול לחזור תכ"ד דאל"כ אין חלין הקידושין כלל כמו שיבואר]. ומצינו בב"ק (דף ע"ג) דהקשו סוף סוף כי הדרי מיתזמי אגניבה איגלאי מילתא כו' ומשני והלכתא שהעידו בבת אחת והוזמו ופי' התוס' דכיון שהיו יכולין לחזור בתכ"ד ע"כ לא איפסלו בעת שהעידו על הטביחה. הרי דאף דלא חזרו בהם מ"מ כיון שהי' בידם לחזור א"כ לא נגמר עדותן עד לאחר כדי דיבור. וה"ה הכא כיון שיכול לחזור תכ"ד א"כ לא נגמרו הקידושין עד לאחר כדי דיבור. ובתוך כ"ד הוי עדיין של הבעל ולא של האשה. א"כ ממילא קנהו הבעל מיד דנותן לידה החפץ הגזול דכיון דלא נגמר הקניה שלה מיד א"כ ה"ל בידה כמו פקדון ורשות הנפקד כרשות המפקיד וכמש"כ הט"ז בסי' קפ"ט ובספרי נחל יצחק סי' ע"ב סעי' מ"א. ועיין ברא"ש פסחים פ"א סי' ד' ובט"ז או"ח סי' ת"מ ס"ק ד' וקצרתי. וכיון דה"ל שינוי רשות דזהו קנין מצד שינוי השם א"כ אף דיכול לחזור בו עדיין תכ"ד מ"מ ה"ל כעין שינוי השם עדיין דמיד דנתן לידה החפץ במתנה נקראת החפץ מיד על שם האשה כיון דממילא מיד יהיה ע"פ דין נקנה החפץ להאשה ואינו מחוסר שום מעשה. וע"כ יכול הבעל לקנות מיד ואחר כ"ד נקנה להאשה וה"ל כמו קידשה בדבר שלו. וגם י"ל בזה אומדנא דכדי לקיים הקידושין זוכית האשה מתחלה מיד החפץ עבור הבעל ואח"ז מכוונת לקנותו וכעין מש"כ בספרי באר יצחק ח' ח"מ סי' א' בענין עדיו בחתומיו זכין לו בשטר שחרור כעין זה ע"ש. ועיין בטור אה"ע סי' ק"כ במש"כ בשם הרמ"ה באמר לעדים כתבו ותנו כו' שכתב ג"כ כעין אומדנא הנ"ל. כן י"ל ביאור סברת הרב המ"מ. וכן י"ל עפ"ז בכוונת הרשב"א שכתב דהקדשו וקנייתו באים כא' ג"כ כנ"ל. וידעתי מה דיש לדון בזה אך באמת אין מן הצורך לדמות זה להא דב"ק (דף ע"ג) הנ"ל כי בלא"ה י"ל בקצרה דהוי אומדנא דרוצים שניהם היינו הבעל והאשה שמתחלה יהא קנוי לו ואח"ז יהיה נקנה להאשה. ושפיר חל הקנין שלו כיון שכבר קראו שם שהחפץ שייך לה ומוכן ממילא להיות כן שיהא החפץ שייך לה ולא הוי שום מחוסר מעשה כנ"ל והוי בשם שינוי רשות שנקרא עליו. ולא הוי שום הוכחה מהמ"מ והרשב"א הנ"ל להך דנ"ד וזולת זה יש לחלק ביניהם ומחמת האריכות קצרתי. וזה פשוט דאין לדמות כ"ז כלל למה דמצינו בכ"ד דאמרו דגיטה וידה באים כאחד. ועיין בקצה"ח סי' שנ"ג ס"ק א' ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ד'. וכן עיין בחוות דעת ליו"ד סי' ק"ב ס"ק ב' מש"כ בשם הכרו"פ לתרץ קושיות הצ"צ: