נחל יצחק חלק ב פב

ובכורות. וכש"כ האידנא לאחר תקנת הגאונים דכותבין הרשאה אף על מלוה בע"פ דליתא בהקנאה כלל כמבואר בסי' קכ"ג בוודאי א"ש: ולכאורה י"ל בכ"ז דעיקר מילתא דא"י להוציאו בדיינים דא"י למכור זהו בדבר שאינו ברשותו היינו בגזילה ואף בקרקע דאינה נגזלת והארץ לעולם עומדת. עכ"ז היכא דא"י להוציאו בדיינים מקרי עי"ז לאינו ברשותו וא"י למכור אם היא ת"י הגזלן כמבואר בח"מ סי' שנ"ד וביו"ד סי' רנ"ח וברמב"ם פ"ו ה' ערכין ה' כ"ג. אבל היכא דאינו ת"י הגזלן רק מונח ברשות א' שמסתפק למי יחזיר דינו כמו פקדון דהוי ברשות הבעלים ויכול להקנותו לאחר וכמו שכתב הנתיבות בסי' מ"ט ס"ק י"ז דאף אבידה מקרי ברשותו גבי זה. וכיון דמקרי ברשותו ע"כ אף אם א"י להוציאו בדיינים ג"כ איתא במכירה לאחר. ולכן בהא דבכורות (דף מ"ט) שכתבו התוס' בב"ק (דף ע') דמיירי דלא נתנו לו ע"מ להוציא ודינו כפקדון. וכ"כ הרשב"א בשבועות (דף ל"ג) ובב"ק שם. ומוכח דזה מקרי דהוי ברשותו וכסברת הנתיבות הנ"ל. ואף שכתב הקצה"ח בסי' שנ"ד ס"ק ד' בשם התוס' דב"ק דהיכא דטועה התופס להחפץ וסובר דע"פ דין הוא שלו דאינו יכול בעל החפץ להקנותו דמקרי דבר שאינו ברשותו ויש חולקים בזה ע"ש. ז"א רק היכא דטועה וסובר דהחפץ שייך לו. אבל היכא דיודע דהחפץ אינו שלו רק דמסתפק לאיזה איש מן התובעים שייך החפץ זה מקרי כמו פקדון והוי דבר שברשותו כדמוכח מהא דבכורות (דף מ"ט) דאמרו דבלא כפרי' כתבינן דזהו כפקדון ממש כמש"כ התוס' והרשב"א. ע"כ בכה"ג אף אם א"י להוציאו בדיינים ישנו בהקנאה. וא"ש הא דבכורות וב"ב (דף קכ"ז) הנ"ל דכיון דמקרי בשם דבר ברשותו ע"כ אף אם א"י להוציאו בדיינים ג"כ איתא בהקנאה כיון דאינו ת"י גזלן. ויש לי להאריך בכ"ז הרבה אך לפי דבאמת לא נראה לי לומר כן דהא בהך מסותא דב"מ (דף ז') דלא הוי ת"י גזלן ולא היה שום א' מהם מוחזק בה ולכן היה הדין התם כל דאלים גבר כמש"כ התוס' בב"מ (דף ו') ד"ה והא הכא דכי תקפה כו'. א"כ זהו עדיף מן אבידה שכתב הנתיבות בסי' מ"ט בשם הרמב"ן דמקרי דבר ברשותו גבי זה כנ"ל. דהא אבידה אינו ידוע מקומה כלל ואלו התם במסותא הא קיימא לפנינו ובפרט בקרקע דעומדת ברשות בעליה. ולא קיימא ת"י גזלן ואפ"ה אמרו בזה הכלל דכל שא"י להוציא בדיינים אינו יכול להקדישה. ע"כ העיקר כמש"כ לעיל דהטעם הוא בהא דב"ב ובכורות משום דבידם לתבוע ביחד כו'. ועיין בנתיבות סי' ע"ו ס"ק ד' וקצרתי: ענף ח נחזור לענינינו דיהיה איך שיהיה בהא דב"ב ובכורות. אבל במוכר שט"ח דהמלוה טוען שמא דהוי ממון שא"י להוציא בדיינים כנ"ל. אך אפשר לומר דכיון דכל חוב הוי דבר שאינו ברשותו כמש"כ התוס' בב"ב (ד' ע"ז) ובכ"ד. ואפ"ה יכול למכור שט"ח הן לפי שיטת הפוסקים דס"ל מכירת שטרות מדרבנן והן לפי שיטת הסוברים מכירת שטרות מה"ת מאיזה ילפותא כמבואר הכל בתוס' בכ"ד ובשארי ראשונים. אבל עכ"פ זה ברור דזה מקרי אינו ברשותו ואפ"ה חזינן דאם מכר השטר חל המכירה אף דהוי אינו ברשותו. א"כ מה"ט אף היכא דהוי גוף השט"ח לגבי המלוה המוכר השט"ח בשם ממון שא"י להוציאו בדיינים ג"כ מועיל מכירתו אם מסר השט"ח לאחר. דהא עיקר מילתא דא"י להוציאו בדיינים דא"י למכור זהו משום דעי"ז הוי זה נחשב לדבר שאינו ברשותו אף בקרקע. אבל בשט"ח דנמכר הן מתקנת חז"ל והן מגזה"כ מה"ת אף דהוי אינו ברשותו א"כ מה"ט נמכר השט"ח אף אם הוי ממון שא"י להוציאו בדיינים. וראיה לזה מהא דחזינן דהאשה מוכרת כתובתה בטובת הנאה אף דעיקר החוב כתובה הוא בתנאי אם תתאלמן ותתגרש. ומש"כ הפני יהושע בב"ק (דף פ"ט) ד"ה ולטעמיך נהי כו' ובד"ה ותיזבין כתובתה בטובת הנאה כו' דע"פ דין אינה יכולה למכור הכתובה בחיי הבעל לפי דהוי כמו דשלב"ל כיון דאין בידה לגרש א"ע כמבואר כה"ג בכתובות (דף נ"ט). רק במשכון או בשבועה דלא תחזור ע"ש. באמת אינו כן כדמוכח מכמה סוגיות ומכל הפוסקים ואכמ"ל: ונראה לדון כיון דמוכרת הכתובה בחיי הבעל ע"מ שאם תתאלמן ותתגרש. דזה מקרי ממון שאינו יכול להוציא בדיינים בעת המכירה בחיי הבעל דהא אז לא היתה יכולה להוציא ממנו בדיינים בחיי הבעל ואפ"ה חזינן דאף בחיי הבעל מועיל מכירת הכתובה בכו"מ. רק במעמד שלשתן אינה יכולה למכור בחייו כמש"כ התוס' והרא"ש וש"פ והובא בש"ך סי' קכ"ו ס"ק א' משום דלא תקנו מעמ"ג בכתובה דאפשר שלא תבא לידי גביי' לעולם. הרי דתקנו מכירת שטרות בכו"מ אף היכא שא"י להוציאו בדיינים. או מה"ת לשיטת כמה פוסקים. ואפשר מדברי קבלה כמש"כ האו"ת בסי' ס"ו ס"ק א' ע"ש. א"כ לפ"ז יהיה מוכח דה"ה בנ"ד דאף דהמלוה טוען שמא ג"כ מועיל מכירתו דאף דהוי גבי דהמלוה ממון שא"י להוציא בדיינין עכ"ז מהני מכירת השטר דבשטרות לא איכפת לן בזה. כן היה נראה לדון לכאורה. [ובמכירת שט"ח בתו"ז שאני דהא מחוסר זמן שאני וכמש"כ המל"מ פ"ד ה"א ה' ז' דהא ידוע דבכלות הזמן יהיה יכול להוציא בדיינין ועיין במהרי"ק סי' פ"ט ובשער המלך ה' מכירה ה"ט]: אבל באמת כ"ז אינו דהא מבואר בסי' רמ"ח סעי' ז' ברמ"א ראובן שנתן מתנה ללוי והתנה עמו איזה תנאי ואם יעבור התנאי יהיה הנכסים של שמעון מעכשיו ואח"כ נתן שמעון כל זכות שיש לו ללוי במתנה מעכשיו כו' זכה בנכסיו מכח שמעון טור בשם תשובת הרא"ש עכ"ל. הרי דאף בעת שנתן שמעון ללוי לא נתברר אז דהשדה שייך לשמעון לפי דלא היה ידוע אז שיעבור לוי על התנאי. א"כ היה אז לגבי שמעון ממון שא"י להוציאו בדיינים מ"מ כיון דלאחר דעבר לוי על התנאי ונתברר למפרע שהשדה שייך לשמעון ע"כ חל מתנת שמעון משום דבאמת גם בכה"ג מקרי ממון שיכול להוציא בדיינים לפי דידוע לנו אז בעת שנתן שמעון במתנה ללוי שיש לו זכות בהשדה לאחר שיעבור לוי על התנאי. והזכות שיש לו זה מקרי ממון שיכול להוציא בדיינים דהא ידוע וברור לנו זכותו. וכן מבואר בח"מ סי' רי"א סעי' ז' ברמ"א ראובן לוה משמעון ועשה לו שטר מכירה על שדהו כו' שאם לא יפרענו לזמן יתן השטר לשמעון וקודם שהגיע הזמן מכר שמעון השדה ליהודה וכשהגיע הזמן לא פרע ראובן לשמעון ונתן לוי לשמעון השטר שבידו מכירת שמעון קיימת אע"פ שהיתה קודם הזמן טור בשם הראב"ד עכ"ל. הרי דאף היכא דהיה ביד ראובן המוכר לסלוקי בזוזי אפ"ה אמרינן כשלא סילקו לזמן איגלאי למפרע דהיה שלו ומכירתו קיימת משום דכזה מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים. וכמבואר בפסחים (דף לא) אביי אמר למפרע גובה ולכן אם זבין מלוה כיון דמטי זמניה ולא פריק ברשותו הוי קאי ושפיר זבין ולא אמרינן כיון דהיה ביד הלוה לסלוקי א"כ הוי מכירת המלוה כמו דמכר לממון שא"י להוציאו בדיינים וע"כ מוכח דלא אמרינן כן כיון דנתברר עכשיו למפרע דהוי שלו ע"כ חל מכירתו למפרע. ורבא דפליג שם טעמו דכיון דבידו לסלוקי בזוזי ע"כ אין להמלוה קנין בגוף השדה כלל. אבל היכא דיש להמוכר קנין הגוף אף ע"י תנאי דלא נתברר בעת שמכר השדה להאחר מ"מ אם נתברר לבסוף אז למפרע חל מכירתו: ובמק"א כתבתי להעיר ע"ז מכתובות (דף נ"ח ע"ב) ופליגא דר"ל כו' מתוך שיכול לכופה למע"י נעשה כאומר יקדשו ידיך ומשמע דאם יכולה לומר א"נ וא"ע לא חל הקדש דיקדשו ידיך דהוי כמו מקדיש דשלב"ל. הרי דלא אמרי' דכיון דלא אמרה א"נ וא"ע א"כ אגלאי למפרע דהיה של הבעל בעת שהקדיש וכמו הא דפסחים (דף ל"א) הנ"ל. ואפשר לחלק דשאני קרקע דאף דאינו ברשותו מ"מ יכול להקדישו ע"כ הא דפסחים דמיירי בקרקע שפיר חל המכירה אבל הא דכתובות דלא מיירי בקרקע ע"כ כיון דביד האשה לומר א"נ וא"ע הוי עי"ז כמו דבר דאינו ברשות הבעל וע"כ לא חל הקדש הבעל. כן היה מקום לחלק. אבל זה דוחק דכיון דלא היה מבורר מעולם הקרקע ברשות המלוה ע"כ קשה לחלק כזה ועי' בב"ק (דף ל"ג) תוס' ד"ה איכא בינייהו כו'. והעיקר כמו שמצאתי