נחל יצחק חלק ב פא

מועיל תורת הקנאה. ואם פודין בקרקע א"ש כמש"כ התוס' שם. וכ"כ התוס' בב"ק (דף ע') ד"ה אמטלטלי דכפרי' כו' בסה"ד. ותקשה הא הוי ממון שא"י להוציאו בדיינין כ"א בפ"ע ואף בקרקע לא מהני. ובזה לא שייך לומר כמש"כ לעיל דלכן מהני הרשאה בתורת שליחות ולא אמרינן בזה מידי דלא מצי עביד המשלח כו'. משום הסברא דאם יבא אלי' ויאמר כו'. דז"א שייך אלא בענין שליחות או בהך דגיטין (דף מ"ב) דמה"ט קנין כספו קרינן בי'. אבל לא שיהא נקרא מה"ט ממון שיכול להוציאו בדיינין. דאל"כ תקשה בהאי מסותא דב"מ (דף ז') דאמרו דמשום דהוי ממון שא"י להוציאו בדיינין אינו חל הקדישו ומשמע דהמקדיש עצמו מותר ליהנות מהמסותא ואינו עובר על איסור מעילה. ולא אמרינן אילו יבא אלי' ויאמר דהוי דידי' דיהי' משום זה ממון שיכול להוציא בדיינים. וע"כ מוכח דכיון שאין לו עדים שיעידו בב"ד דמקרי משום זה ממון שאין יכול להוציאו בדיינים. ומה"ט במכר לממון שא"י להוציאו בדיינים דאף אם בא דבר הנמכר לאח"ז ליד המוכר הנגזל מ"מ אין המוכר חייב להעמיד מקחו ליד הלוקח. אף דהמוכר בעצמו נאמן על שלו מ"מ כיון דהיה ממון שא"י להוציאו כו' אינו חל מכירתו אף דהאמת אתו דהא הך כללא דא"י להוציאו כו' אינו משום דלא מהימנינן לי' רק משום דעי"ז הוי כמו דאינו ברשותו אף בקרקע. וכן תקשה בכתיבת הרשאה זל"ז דבכורות וב"ב הנ"ל לשיטת רש"י דיבמות (דף צ"ט) דס"ל דהיכא דלא מצי עביד המשלח אף משום דהוי ספק דג"כ אמרינן בזה הכלל דמידי דלא מצי עביד לא משווי שליח. ומש"כ לעיל דלשיטת רש"י הנ"ל נימא כשיטת הראשונים בח"מ סי' קכ"ג דיכולים לשלוח הרשאה ע"י מי שאינו בתורת שליחות כו'. דז"א דהא עיקר הטעם של הראשונים נ"ל דהוא משום דהרשאה בתורת קצת קנין הוא לא מבעיא לפמש"כ לעיל בשם האו"ת סי' קכ"ג ס"ק י"ב שכתב בשם הרשב"א והמרדכי דכל כתיבת הרשאה ה"ל כמתנה ע"מ להחזיר. ואף לפי מש"כ דחז"ל אלמוהו לכח הרשאה דיהי' הקנאה גרועה עכ"פ דיהיה יד המורשה כיד הבעלים לטובת המרשהו אבל לא עדיפא זה מן קנין גמור א"כ כיון דקנין גמור לא מהני היכא שא"י להוציאו בדיינים כש"כ דקנין גרוע דהרשאה לא מהני בזה. ולכן אף דס"ל דלא בעינן תורת שליחות בהרשאה מטעם דהוי כעין קנין. אבל היכא דא"י להוציאו בדיינין לא תהא מועיל הרשאה ותקשה כ"ז. אך ז"א דהא כותבין הרשאה אף על מלוה בע"פ דליתא בקנין ועיקר קושייתי הוא רק על הא דב"ב ובכורות הנ"ל דמיירי בהקנאה: ענף ז ויש לי כמה דרכים בזה אך העיקר כמש"כ לתרץ זה בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט ענף ב' דכיון דהוי ביד המרשה והמורשה לבא ביחד לתבוע מן החייב דאז יהיה מחוייב בב"ד ויש להם יכולת להוציא בדיינים ממנו. ע"כ מקרי זה בשם ממון שיכול להוציאו בדיינים לענין שיהיה לחול מכירתו להשני אף בתורת קנין גמור כמו שהארכתי שם בכ"ז. א"כ ז"א מספיק רק התם דיש ביד שניהם לבא ביחד לתבוע ממנו וכמש"כ התוס' בבכורות (דף מ"ט) ד"ה ה"מ היכא דכפרי' כו' בסה"ד. ובש"ך יו"ד סי' ש"ה ס"ק ל"ה בשם המע"מ. ע"כ מקרי זה בשם ממון שיכול להוציאו בדיינים דחל בו קנין גמור ג"כ. ורק לגבי מעמד שלשתן כתבו התוס' בב"ק (דף ע') ד"ה אמטלטלי דכפרי' כו' ובכורות (דף מ"ט) דיש מקום להסתפק כיון דאינו יכול להוציא מידו לא תקנו בזה מעמ"ג כמו דלא תקנו בכתובה. אבל לעולם מקרי זה בשם ממון שיכול להוציאו כו'. אבל הכא בנ"ד שהמוכר השט"ח טוען שמא על שטרו א"כ קודם שמכר השט"ח אין לו שום עצה וטצדקי כלל לגבות הממון מן הלוה אף שיבואו ביחד לגבות ממנו אינו מחוייב הלוה א"כ ה"ל ממון שא"י להוציאו בדיינים מקודם מכירתו להשט"ח וע"כ אינו חל הקנאת השט"ח כלל. ובהא דב"ב ובכורות שפיר יכולין להקנות זל"ז בדרכי הקנין משום דהיה בידם טצדקי להוציא הממון להם אף מקודם הקנאתם זל"ז שיש בידם יכולת לבוא ביחד לפני הב"ד כנ"ל. ואף שאין זה ביד א' עכ"ז הא כתבתי בספרי שם דענין יכול להוציאו בדיינים ג"כ אין זה מקרי בידו כ"כ משום דהא י"ל בזה מי יימר דמזדקקי לי' ב"ד אף דמצווים הב"ד ע"ז וכמבואר בתוס' סוטה (דף כ"ה) ע"פ הגמ' דקידושין (דף ס"ב). וגם אף היכא דצריך להביא העדים להב"ד א"כ איכא ג"כ מי יימר דמסהדי אף דמצווים להעיד הא אף הב"ד מצווים לשפוט ואפ"ה אמרו מי יימר כו' א"כ איכא תרי מי יימר כו' א' מי יימר דמזדקקי ב"ד וב' מי יימר דמזדקקי העדים להעיד. ואפ"ה אמרו בסוף סי' שנ"ד דאם יש עדים להנגזל מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים. משום דכיון דיש איזה טצדקי ביד הנגזל להוציא הגזילה מקרי זה ממון שיכול להוציאו בדיינין אף שאין בידו כ"כ. משום דלשון יכול ולשון בידו הם שני ענינים נפרדים כמש"כ שם בספרי. וה"ה הך עצה וטצדקי לבוא ביחד לפני הב"ד אף דאין ביד א' רק צריך לדעת חבירו ג"כ מקרי ממון שיכול להוציאו כו' ובפרט כי שניהם רוצים בזה. וזהו טובתם וכעין מש"כ התוס' בקידושין (דף מ"ג) ד"ה והשתא דתקון רבנן כו' דהיכא שזהו טובתם אמרינן ג"כ מיגו בשנים. והובא בש"ך סי' ע"ב ס"ק קנ"ח ובכללי מיגו אות ך': אבל במכר שט"ח דהמלוה טוען שמא א"כ אין ביד המוכר והלוקח להוציא מן הלוה אף שיבואו ביחד לתבוע. כ"ז שלא קנהו בדרכי הקניי' א"כ מקרי גבי המוכר ממון שא"י להוציאו בדיינים מקודם המכירה. וע"כ הדין נותן דלא חל המכירה. ואין לומר דכיון דלאחר המכירה יהיה ביד הלוקח יכולת להוציא הממון מן הלוה כיון שטוען ברי לי דהלוה חייב ע"כ ממילא חל המכירה דאף דלגבי המוכר מקרי ממון שא"י להוציאו בדיינים ואין לו שום טצדקי להוציא ממנו עכ"ז כיון דלגבי הלוקח לאחר הקניי' יהיה מקרי ממון שיכול להוציא בדיינים ע"כ אזלינן בזה בתר הלוקח. דזה אינו דהא חזינן דשיטת השארית יוסף בהא דגזל דאף להגזלן עצמו לא מצי הנגזל להקנות משום דהוי דבר שאינו ברשותו של הנגזל והובא בב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז. ומה שהוכיח המקנה שם להיפך מהא דקידשה בגזל דידה ואמרה הן או שדיך דמקודשת מטעם דנתנה במתנה להגזלן אלמא דהנגזל יכול להקנות לגזלן ע"ש. כבר השיג עליו הגאון מליסא בספרו קהלת יעקב לאה"ע סי' כ"ח סעי' ה' והעלה דבלשון מחילה יכול למחול הגזילה להגזלן אבל דרך הקנאה אינו יכול כיון דהוי אינו ברשותו של הנגזל המקנה ואזלינן בתר דידיה ע"ש. הרי דבהך מילתא דאמרו דאינו יכול להקנות לדבר שאינו ברשותו דאזלינן בתר המקנה. א"כ ה"ה במה דאמרו דאם א"י להוציאו בדיינים לא מצי להקנות אף בקרקע. גם בזה הסברא נותנת למיזל בתר כח המקנה דכיון דאיהו אינו יכול להוציאו בדיינים. ע"כ אינו יכול למכור השט"ח לאחר אף שיהיה בכחו להוציא בדיינים מחמת שאומר ברי דהלוה חייב. משום דניזל בתר המקנה. וע"כ אינו עדיף מן קרקע דא"י למכור אם א"י להוציא בדיינים. ואף לפי מש"כ בחידושי בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט דהנגזל יכול למכור החפץ להגזלן. עכ"ז אין הכרח מזה להוכיח דאזלינן בתר הקונה די"ל דשא"ה דכיון דהלוקח תפוס בהחפץ ע"כ חל המכירה. אבל במוכר שט"ח דעיקר המכירה הוא להחוב שיש לו על האחר ואינו ברשות הקונה ג"כ. כמו דאמרו בלשון קני לך איהו וכל שיעבודיה כו' גבי מכירת שט"ח. ע"כ י"ל דאזלינן בתר המקנה וכסברת השארית יוסף הנ"ל: והנה הא דכתובות (דף צ"ה) הנהו תרי שטרי כו' מאי תקנתי' נכתבו הרשאה להדדי. אין זה שייך לענין ממון שא"י להוציאו בדיינים כמש"כ. לפי דהא מוכר לו החוב שיש לו על הלוה הן לפי' הטוש"ע בסי' מ"ג סעי' כ"ג דמיירי בשטרי הלואה כמש"כ הרמב"ם. והן לפירש רש"י דפירש דמיירי בשטרי מכר דמוכר לו לחוב אחריות שיש לו על המוכר וכיון דקונה להחוב שעל המוכר והלוה וזהו מקרי ממון שיכול להוציאו בדיינים ע"כ ממילא יכול לגבות מהלקוחות וזה פשוט. וכש"כ לפמש"כ בהא דב"ב ובכורות. ומש"כ הטור ח"מ סי' ר' סעי' ח' בשם הרמ"ה גבי ספיקא דדינא בכלי של לוקח ברשות מוכר כו' דכתבי הרשאה זל"ז. ג"כ י"ל כמש"כ לעיל בהא דב"ב