נחל יצחק חלק ב פ

בת דנקא. א"כ ה"ה מה"ט חמורה שבועת הפקדון משבועת ביטוי ושפיר הקשה האו"ת. רק במש"כ דזהו בגדר שבועת שוא דבריו תמוהים. ואף די"ל דחמורה שבועת ביטוי דיש בה מלקות על המזיד משא"כ שבועת הפקדון דאין בה מלקות על המזיד. ודוקא גבי שבועת העדות דאין בו מלקות על המזיד אמרו דחמורה שבועת הפקדון משבועת העדות. מ"מ הא זה דאין מלקין בשבועת הפקדון הוי זה איבעיא דלא אפשיטא בשבועות (דף ל"ז) וכמש"כ הלח"מ פ"ז ה' שבועות ה"ח. לכן י"ל דהוי חומרא בשבועת הפקדון משבועת ביטוי. כן הוא כוונת האו"ת בקושייתו. ועיין בסוגיא שבועות שם דיש סברא דחמורה קרבן ממלקות וקצרתי: אך בעיקר דבריו שכתב דשבועת המורשה לא הוי שבועת הפקדון. לענ"ד נראה דאם החפץ הוא ת"י המורשה וחבירו תובע ממנו החפץ וטוען הלא דבריך הם בשקר וממילא החיוב עליך להחזיר לי החפץ שת"י ולכן כשנשבע דהאמת עם ראובן ע"כ מקרי זה ג"כ שבועת הפקדון כמו כל שבועת הפקדון דהוא על כפירת ממון שאם יודה יתחייב להחזיר ולשלם לו וכמש"כ הרמב"ם פ"ז ה' שבועות ה' א' דמה שאם יודה יתחייב לשלם וכופר ונשבע ה"ז שבועת הפקדון. ולכן כיון דעיקר דין מה דאמרו דהמורשה נאמן הוא כשהחפץ ת"י דאם אינו ת"י לא שייך להאמינו כמש"כ הקצה"ח וכיון דהוא ת"י המורשה א"כ ממילא הוי זה בכלל כפירת ממון דאם יודה חייב להחזיר החפץ שת"י להתובע והוי בשם שבועת הפקדון ג"כ. ועיקר קושייתו בלא"ה אינו קשה דהא הך שבועת המשכון הוא מצד תקנה דמן הדין א"צ שבועה. וה"ל כמו דקיי"ל בסי' צ"ב ש"ך ס"ק י"ד דשבועה דהוי רק מצד התקנה כיון דמן הדין א"צ שבועה ע"כ השבועה אינו מעכב הפרעון היכא דאינו יכול לישבע וכה"ג כתב הש"ך בסי' מ"ז ס"ק ד' ע"ש. ובאמת כן הדבר מוכח ממה דיורשים נשבעים שבועה שלא פקדנו ונוטלים הן במלוה בשטר והן במלוה על המשכון שת"י כמבואר בסי' ע"ב סעי' י"ז ש"ך ס"ק ע"ב. הרי דאין השבועה מעכבת הפרעון דהא היורשים אינם נשבעים בבירור על עצם הענין רק שלא פקדנו כו'. ואף דיש לחלק ביניהם עכ"ז הדבר מוכרע כן מן חשוד דאפיק שטרא כנ"ל כדקיי"ל לדינא. ואף להחולקים שם מ"מ י"ל דז"א אלא בבאים להוציא אבל היכא דאינם מוציאין מרשות החייב שאני ויש להאריך בזה. ואף אם יהי' ספיקא דדינא בהך דסי' צ"ב הנ"ל וכמש"כ האו"ת שם דאין הכרעת הש"ך מכרעת ע"ש. עכ"ז הא אף במקום דהוי ספיקא דדינא מהני תפיסת המורשה כמש"כ לעיל. וע"כ ברור דשבועת המורשה אף דלא יהי' רק כמו שליח ג"כ מועיל שבועתו על המשכון שת"י כיון דהבע"ד עצמו אינו יודע האמת ואינו יכול לישבע ע"כ שבועתו אינו מעכב הפרעון. וכעין זה כתב הקצה"ח בסי' נ"ט ס"ק א' גבי מלוה שטוען על השטר שאינו יודע דמטעם שאינו נשבע אין זה מעכב הפרעון ע"ש. ולכן אין מקום לקושיות האו"ת לדחות לדברי הראשונים הנ"ל: ענף ו ועתה נשובה לבאר הדין שכתב האו"ת במי שיש לו שט"ח על אחר שיש בו ספיקא דדינא ומכרו לאחר שיש בידו מעות של הלוה דמהני מכירתו שיהי' יכול לטעון קים לי ולהחזיק המעות בידו. והחוות יאיר בסי' ר"ל כתב בפשיטות דלא מהני מכירתו והשבות יעקב סי' קנ"ז חולק על החוות יאיר וכן הסכים הנתיבות וכתב בראובן שיש לו שט"ח על שמעון וא"י אם נפרע ולוי יודע שאינו פרוע ומוחזק במעות של שמעון שיכול ראובן למכור לו השט"ח כו' כיון שכבר קנה השט"ח כו' עכ"ל הנתיבות. ובאמת לפ"ז הסברא נותנת דאף אם אין לוי מוחזק במעות של שמעון דג"כ מהני מכירתו כיון דטוען ברי א"כ הוי בעה"ש ונאמן על שטרו שת"י. וכן נראה מן המשובב נתיבות וכן כתב הקצה"ח ובמשובב נתיבות גבי משכון שטוען שמא דיכול להקנותו לאחר הטוען ברי אם המשכון כבר הוא ת"י האחר דאז אין דינו כמזיק ע"ש: אכן לענ"ד נראה דהנכון עם החוות יאיר שכתב דאין ממש בהקנאתו להשט"ח כיון שטוען שמא א"כ ה"ל ממון שאינו יכול להוציא בדיינים דמבואר בב"מ (דף ז') דממון שא"י להוציאו בדיינים אינו יכול להקדישו ולמוכרו כמבואר בסי' שנ"ד אף בקרקע א"כ ה"ה הכא כיון דהמלוה טוען שמא ואינו בידו להוציא בדיינים מן הלוה אינו יכול להקנותו לאחר ולא קנהו הלוקח. ולא מבעיא היכא דהלוקח אינו תפוס במעות של הלוה אף דטוען ברי ג"כ אינו בהקנאה משום ממון שא"י להוציא בדיינים ואף היכא דהלוקח תפוס במעות או חפץ של הלוה ג"כ אינו במכירה מטעם הנ"ל. ואף לפמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ע"ג סעי' י"ט דלהגזלן עצמו מהני הקנאתו אף אם א"י להוציאו בדיינים היינו אם מקנהו לגוף החפץ השייך לו אבל הכא כיון דעיקר מילתא במכירת שט"ח או משכון הוא משום דע"י השט"ח או המשכון קנה הלוקח לגוף החוב שיש לו על הלוה וכיון דגוף החוב אינו במכירה לפי דהוי א"י להוציאו בדיינים א"כ ממילא לא קנהו הלוקח להשט"ח או להמשכון. ולפ"ז יש להעיר ג"כ במה שכתב המהרש"ל דחוב שיש להמלוה על המשכון שת"י דטוען שמא דאם הקנהו בהרשאה לאבי החתן הטוען ברי דיכול אביו להחזיק המשכון ת"י. דאף לפמש"כ דהרשאה הוי כמו קנין גבי זה. אבל הא אף הקנאה גמורה לא מהני בכה"ג כיון דהוי א"י להוציאו בדיינים: ובאמת יש להעיר כן בבכורות (דף מ"ט) במה דמקשה הגמ' כהן א' ליזיל לגבי האי ולידחיי' כו' ומוקי בבא בהרשאה. וכן בב"ב (דף קכ"ז) שתי נשים שילדו שני זכרים במחבואה כותבין הרשאה זל"ז ועיין בתוס' שם שכתבו דזהו מכח שליחות דקיי"ל שליח שוויי'. ומצינו בנזיר (דף י"ב) דכי משוי שליח במלתא דמצי עביד המשלח כו' ועיין בתוס' שם ובנדרים (דף ע"ב ע"ב) במה דמקשה הגמ' והא לא שמע לי' בפי' הר"נ והרא"ש. ותקשה הכא כיון דאיהו לא מצי עביד להוציא מן החייב מחמת שיכול לדחותו א"כ מה"ט לא יהא מצי משווי שליח להוציא ממון מן החייב. אך לשיטת המחבר בסי' קכ"ג סעי' י"ד דיכולים לשלוח הרשאה ביד מי שאינו בתורת שליחות ע"ש. ע"כ י"ל דמה"ט לא בעינן בדיני הרשאה הך פרט דבעינן בשליחות דיהא מצי עביד המשלח משום דלא בעינן בזה הפרטים דבעינן היכא דמשוי שליח. אבל לשיטת המהרש"ל דהובא בש"ך שם ס"ק ל' דאין הרשאה מועלת היכא דאינו בתורת שליחות וכ"כ בשם המהרשד"ם א"כ לפ"ז תקשה כנ"ל. וי"ל בזה ע"פ הא דיבמות (דף צ"ט) בכהנת שנתערב וולדה בוולד שפחתה דאין נותנים להם קדשים ואין מוציאין שלהם מידיהם ופי' רש"י אם היו חייבים עולה וחטאת אין כופין אותם לתת לאנשי משמר. והקשה דהא אי' בב"ק (דף ק"י) דהיכא דלא מצי עביד עבודה לא מצי משווי שליח. והתוס' שם ד"ה אין מוציאין כו' כתבו בשם הר"י לתרץ קושיות רש"י דשא"ה דאם יבא אלי' ויאמר שהוא כהן הוי ראוי לעבוד עבודה ע"כ מצי משווי שליח כו'. וכעין סברת התוס' הנ"ל מצינו ביבמות (דף מ"א) ובגיטין (דף מ"ב) ובמק"א הארכתי בזה. ודברי רש"י והתוס' הנ"ל הובא במל"מ פ"ט ה' אישות הל' ו' בד"ה ודע כו'. א"כ לדברי התוס' הנ"ל א"ש הכא בהרשאה דאף דאיהו בעצמו אינו יכול להוציא מן החייב עכ"ז מקרי זה בשם מצי עביד אם יבא אלי' ויאמר שזהו שלו כיון דמה דלא מצי עביד אינו רק משום ספיקא. ולשיטת רש"י דס"ל דזהו מקרי לא מצי עביד עכ"פ. באמת מוכח מזה כשיטת המחבר והראשונים דס"ל דהרשאה מועלת אף ע"י מי שאינו בתורת שליחות כנ"ל: אך אכתי תקשה לפי מה דמשמע בתוס' ב"ב (דף קכ"ז) ד"ה מדדרש רבא כו' דאם יש לבכור קודם חלוקה היה מועיל התם בשתי נשים שילדו במחבואה הרשאה בתורת קנין. וקשה הא הוי ממון שא"י הבכור האמיתי להוציאו בדיינין ע"כ לא יהי' מועיל הקנאתו בתורת קנין ואף דע"י הקנאתו לאחר יוציא האחר בדיינים אבל עכ"פ המקנה בעצמו א"י להוציאו לעצמו. וכן תקשה במש"כ התוס' בכורות (דף מ"ט) ד"ה ה"מ היכא דכפרי' ובשבועות (דף ל"ג) תוס' ד"ה היכא דלא כפרי' שכתבו דהתם לא שייך פקדון. אבל היכא דשייך פקדון הי'