נחל יצחק חלק ב עח

דאם אבי החתן טוען שהוא שליש מן פלוני למסור החפץ לבנו וודאי דנאמן אף שאין לו כעת מיגו וכמו כל דין שליש נאמן דאף במכחישין לו קיי"ל דנאמן וכמו שפסק המחבר בסי' נ"ו סעי' א' וכמו שהכריע האו"ת והנתיבות שם דלא כהש"ך שם. והכא מיירי במודה שלא השלישו בידו החפץ רק תופסו עבור בנו בזה הצריכו לכתיבת הרשאה: ענף ד ועכשיו נבאר לדברי הפוסקים דס"ל דכתיבת הרשאה לאבי החתן מהני לפי דהוי כמו מיגו של הבע"ד עצמו וכן לענין טענת ברי הוי טענת המורשה כמו ברי של הבע"ד עצמו. והאו"ת והנתיבות הקשו ע"ז דהא קיי"ל בכל הרשאה דשליח שוויי' כמבואר בב"ק (דף ע') א"כ אין לו תורת בע"ד רק דין שליח. והנלע"ד להסביר דברי הפוסקים דעיקר מילתא דכתיבת הרשאה הוא מתקנת חז"ל שלא יהיה יכול הלוה לומר לאו בע"ד דידי את וע"כ שוויי' לבע"ד כדי שיהיה כמו הבעלים עצמן ע"י הרשאה וכמש"כ הרמב"ן והובא בקצה"ח סי' קכ"ג ובנתיבות סי' קכ"ב ע"ש. ומצינו בשבועות (דף ל"ג ע"ב) תוס' ד"ה בבא בהרשאה כו' דאע"ג דקיי"ל שליח שוויי' ושילח ביד עבדו פטור הכא עדיף שיש לו כח להוציא ממון כמו בעלים עצמן עכ"ל. וכ"כ הרשב"א בחידושיו שם דאף דשליח שוויי' מ"מ ז"א אלא לענין שלא יהי' יכול השליח לתפוס לעצמו אבל לגבי הנתבע הוי כמו בע"ד עצמו. א"כ י"ל דמה"ט הוי ג"כ לשארי ענינים כמו בע"ד שיהיה נחשב ברי שלו ומיגו שלו כמו של הבע"ד שיהיה יכול להוציא מן הלוה. ובאמת יש להעיר במה דאמרו בשבועות שם דבא בהרשאה מחייבו קרבן בשבועת העדות אף במושבע מפי אחרים שאינו כן בשבועת בטוי. וכעין זה כתב הרמב"ם ה' שבועות פ"ז ה' ו' דע"י הרשאה הוי כמו בע"ד לענין שבועת הפקדון לחיוב קרבן ועיין בתוס' יו"ט שבועות פ"ה ה"ב. וקשה כיון דעיקר מילתא דהרשאה אינו אלא מדרבנן מצד תקנתא ואף בפקדון דלא כפרי' ג"כ כל זמן שלא הקנהו בפירוש הוי הרשאה הקנאה גרועה כמש"כ הרשב"א בחי' לשבועות שם ובב"ק (דף ע') א"כ איך מחייבינן קרבן ע"י כתיבת הרשאה בשבועת העדות ושבועת הפקדון הא הוי איסור חולין בעזרה וקיי"ל כהך מ"ד דיבמות (דף פ"ט) דבקום ועשה לא מצינן לעקור לדאורייתא. וכעין זה הקשו התוס' בגיטין (דף נ"ה ע"ב) ד"ה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות כו'. ומש"כ הרשב"א והריטב"א שם דמשום הפקר ב"ד כו' אתו עלה והובא בפני יהושע שם ובשירי קרבן בירושלמי גיטין פ"ה ה' ו'. הא ז"א שייך בכתיבת הרשאה שיהא כח ביד חכמים להקנות להמורשה כ"ז שלא קנהו בדרכי הקנין וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' ב' לפי שיטת כמה פוסקים דס"ל כר' יצחק דגיטין (דף ל"ו) דיליף לי' מן קרא דעזרא מן כל אשר לא יבא בעצת הזקנים כו' ע"ש. וכש"כ הכא דהא באמת לא הקנהו חז"ל להמורשה ואי תפס מפקינן מיני'. וכן ראיתי כעת להרשב"א ב"ק (דף ע') ובחי' לשבועות (דף ל"ג) דהעיר בקצרה כעין זה: ואפשר לומר בזה כעין המבואר בנזיר (דף כ"ט) דהקשו למ"ד כדי לחנכו במצות הא קא מייתי חולין בעזרה ומשני דקסבר חולין בעזרה לאו דאורייתא ופירשו התוס' שם די"ל דההקטרה יעלם לשם עצים והדם יזרוק לשם מים. וכן פסק הרמב"ם ה' שחיטה פ"ב דחולין בעזרה לאו דאורייתא. אבל באמת דוחק לומר כן בהא דשבועת העדות וכן בשבועת הפקדון ע"י הרשאה לחיוב אשם דלא אשתמיט לחד מן הראשונים לפרש כן דיעשו כעין שכתבו התוס' בנזיר הנ"ל. והעיקר נלע"ד להוכיח מזה כשיטת המרדכי והרשב"א שהובא באו"ת סי' קכ"ג ס"ק י"ב דעיקר הטעם דכתיבת הרשאה הוא משום דהוי כמתנה ע"מ להחזיר. וכן ראיתי בחי' הרשב"א לב"ק (דף ע') שכ"כ. והא דאי תפס המורשה מפקינן מיני' זהו משום דהא מחוייב להחזיר להמרשה לקיים תנאו. אבל בעת דבא לתבוע מהחייב הוי כמו בע"ד ממש משום דהוי כמתנה וע"כ שפיר מצי לחייבו אף קרבן. ולכן ממילא הדין נותן שיהיה מועיל מיגו או ברי של המורשה כמו של הבע"ד עצמו. ואכתי תקשה לפי מה דהעלה הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק כ"ג דהעיקר כהמחבר דהמורשה כשר להעיד ודלא כהמהרש"ל. א"כ מוכח מזה דהמורשה לא קנה להחפץ במתנה ע"מ להחזיר ג"כ דאל"כ הא הוי קרוב אצל ממונו ופסול להעיד א"כ מוכח מזה דלדינא קיי"ל דאין כאן שום קנין כלל להמורשה. אך גם מזה אין הכרח לדחות למה שכתבתי. לפי די"ל דבאמת לפי דינא דגמ' היו כותבין ההרשאה רק היכא שהוא ע"פ דרכי הקנאה כמבואר בסי' קכ"ג בשם הרמב"ם והטור וש"פ ולכן בעינן דוקא פקדון דלא כפרי' או בחוב שטר ומסר לו השט"ח וכתב קני לך כו'. ע"כ שפיר י"ל דאף היכא שלא הקנהו בפי' רק שנתן לו כן ע"פ הרשאה ג"כ קנהו בקנין במתנה ע"מ להחזיר. וממילא היה פסול המורשה להעיד אז. אבל האידנא דתקנו הגאונים להרשות אף על חוב מלוה בע"פ כמבואר שם א"כ י"ל דבאמת אף אם לא קנהו המורשה כלל אף במתנה ע"מ להחזיר ג"כ מצי לתבוע את הבע"ד ע"י הרשאה מצד תקנת הגאונים ולא יכול לומר לו לאו בע"ד דידי את. ומה"ט יכול להעיד לפי דלא הוי המורשה לבע"ד מצד קנין כיון דאין לו שום קנין כלל בהחפץ. ואפ"ה יכול להיות מורשה לתבוע משום התקנה. ולכן א"ש הא דשבועות דאמרו דהוי המורשה נחשב לבע"ד ממש לענין חיוב קרבן משום דבזמן הגמ' דהיו כותבים הרשאה בדרך שחל בו אף קנין גמור כמש"כ הש"ך בריש סי' קכ"ג. ע"כ שפיר הוי בע"ד ממש משום דאף דלא הקנהו בפי' מ"מ קנהו במתנה ע"מ להחזיר. ומה"ט א"ש דברי הפוסקים הכא שכתבו דהבן ירשה לאביו לפי דמקנהו להמשכון שת"י בתורת הרשאה דהוי כמתנה ע"מ להחזיר וכיון דחל בו קנין כמש"כ הקצה"ח דחוב במשכון נקנה בוודאי ע"כ מה"ט מועיל מיגו וברי שלו כמו של הבע"ד עצמו: וכן מצינו בח"מ סי' ק"ה סעיף א' בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אף בעשאו לשליח וכתב הרשאה. ושיטת הב"ח שם והובא בש"ך ס"ק א' דאם כתב הרשאה הוי כמו בע"ד עצמו ומהני תפיסתו אף אם חב לאחרים והש"ך חולק עליו. אכן האו"ת שם ס"ק ב' הביא לדברי הב"ח הנ"ל וכתב דכן הוא בשמ"ק. והעלה לדינא דהיכא דהוי ההרשאה על חוב שיכול לחול עליו קנין גמור אז מועיל ההרשאה להיות מועיל תפיסתו אף בחב לאחרים. אבל היכא דלא מצי לחול עליו תורת קנין רק הרשאה מכח תקנה אין לו תוקף יותר משארי שליח ולא מהני תפיסתו במקום דחב לאחרים עכ"ל האו"ת. וא"כ כמו כן יש לחלק הכא דדוקא לענין חוב שיש עליו משכון והמשכון הוא ת"י אביו דיש בו תורת הקנאה כמ"ש הקצה"ח בזה מועיל הרשאה אף דלא הקנהו בפי' ומועיל ברי ומיגו של המורשה. אך הקצה"ח כתב דבעינן דוקא שיקנהו בתורת קנין. אכן לפמש"כ הדין נותן דאף דלא הקנהו בפי' רק שנתן לו הרשאה ג"כ מועיל בזה. אך לענין שבועה להטיל על הלוה בזה הדין נותן כמש"כ האו"ת להשיג עליהם דלא מצי לחייב שבועה ע"י טענת ברי של המורשה כיון שהמלוה עצמו אין לו טענת ברי דהא בחוב בע"פ אם אין לו משכון אינו מועיל ההרשאם רק מצד תקנת הגאונים כנ"ל: ולא מבעיא לפמש"כ בשם האו"ת בסי' קכ"ג ס"ק י"ב שכתב בשם הרשב"א והמרדכי דהרשאה הוי כמו מתנה ע"מ להחזיר כנ"ל ואף אי נימא דלא הוי כמו מתנה ע"מ להחזיר מ"מ י"ל כיון דעשאוהו חז"ל להמורשה שיהיה כמו בע"ד נגד הנתבע כמש"כ הרא"ש בב"ק (דף ע') והש"ך ר"ס קכ"ג. דממילא מה"ט נאמן ע"י מיגו וברי שלו ג"כ. וזה ברור דאפטרופוס עבור יתומים ודאי נאמן לטעון טענת ברי על המשכנות שת"י אף דהיתומים אינם יודעים כלל. וכמש"כ הש"ך בסי' ר"צ ס"ק ט"ו דאפטרופס נאמן על המשכון שת"י ואף דשם מיירי בנולד הספק בהפרעון וגם מדמהו הש"ך שם בשם המרדכי לדין שליש ע"ש. מ"מ אין סברא דהיכא דיכחיש להאפטרופס דאז אין לו דין שליש כמש"כ הש"ך להכריע בסי' נ"ו. דנימא שלא יהיה נאמן דהא אם לא כן לא שבקת חיי לשום עזבון יתומים שעיקרו נעשה רק ע"פ האפטרופס. וגם הא היכא שאין לו תורת שליש אז אף שאין ההכחשה רק בהפרעון להלוה יש ג"כ