נחל יצחק חלק ב עז

בד"ה ולמדנו מתשובת הרא"ש כו' שכתב בזה"ל דמי שאומר אתה נתת לי כלי זה ליתנו לפלוני והמקבל אינו יודע והנותן מכחיש השליש ואומר שלא נתנו בידו מעולם צריך השליש להחזירו לנותן אפילו יש מיגו שהיה יכול ליתן בינו לבינו להמקבל ואפילו נתנו כבר להמקבל צריך המקבל להחזירו לו כיון שאינו יודע אם לא ע"פ השליש עכ"ל. ומשמע דאף שהיה לו מיגו דנאנסו ג"כ צריך המקבל להחזירו. דהא כמו דקאמר שהיה יכול ליתן בינו לבינו להמקבל כמו כן היה יכול לטעון נאנסו כיון שלא היה אז עדים שראו את החפץ. [ובעיקר ראיות הש"ך מן תשובת הרא"ש יש לדון דאינו ראיה להך דינא ואכמ"ל]. ועיין בש"ך סי' נ"ו ס"ק כ"ח. וסברתו יש לומר דאין האחר הטוען שמא יכול לסמוך על המיגו של האחר כיון שאין לו דין שליש. ולהוציא את החפץ מן חזקת מרא קמא. ומיגו לא מהני רק למי שטוען ברי לי או ליורשיו וב"כ כיון דטוענין להו אבל לאחר כיון דטוען שמא אינו יכול לסמוך על מיגו של אחר. כ"ז שאין עליו שם עד להיות נאמן מן דין עדות. וכעין מה דמצינו דאמרו דברי של אחר לא מהני אף למ"ד דס"ל ברי ושמא ברי עדיף כמבואר בב"ב (דף קל"ה) משום דאינו רשאי לסמוך על ברי של אחר. ה"ה דס"ל כן גבי מיגו דכיון שאינו יודע עצם הענין אינו רשאי לסמוך על מיגו של האחר וע"כ אף אם קיבל החפץ לידו חייב להחזירו. ויש להביא ראיה לדברי הש"ך הנ"ל מהא דב"ב (דף מ"ה ע"ב) דהביאו שם ברייתא ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס כו' בפני אמרת לו למוכרו וליתנו לי במתנה דבריו קיימין ומפרש לי' רבה סיפא ביוצא מת"י אחר וא"ל אחר בפני אמרת לו למוכרו וליתנו במתנה מיגו דאי בעי א"ל מינך זבינתה כו' מהימן. ומשמע דוקא בטוען ברי בפני אמרת למוכרו כו'. אבל אם טוען שהאומן אמר לו שהבעה"ב ציוהו למוכרו לא מהני ומחוייב להחזירו. ואי נימא דמהני מיגו של אחר א"כ משכחת לי' דאף היכא דאינו טוען כן בברי שבפני א"ל למוכרו ג"כ יהיה יכול להחזיק הטלית בידו לפי דבעת דא"ל האומן דהבעה"ב ציוהו למוכרו וליתן במתנה היה נאמן במיגו דנאנסו. ועיין בתוס' שם ד"ה המפקיד כו'. ואף מיגו חוץ לב"ד מהני וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' נ"ו סעי' ו' דהעיקר כמש"כ הש"ך בסי' ע"ב ס"ק צ"א. א"כ ממילא נאמן לומר דהאומן א"ל כן במיגו דמינך זבינתה. וה"ל להתנא לאשמועינן רבותא יתירה. ועיין בש"ך סי' קמ"ו ס"ק י"א. וע"כ מוכח דכיון דהאחר אין לו דין שליש לא מהני מיגו שלו להחזיק החפץ ביד האחר כיון דטוען שמא. ודוקא באם קנה מידו או ירש ממנו דטוענין להם אז הוי טענתייהו בטוענים שמא כמו דטוענים ברי כמש"כ הרא"ש ברפ"ב דכתובות. אבל היכא דלא הוי בא מכח פ' בירושה או במכירה ומתנה אז הדין נותן דאינו יכול להחזיק בחפץ של אחר ע"י מיגו דפלוני שהיה לו כ"ז שאין לו דין שליש. ועיין בסי' קל"ד סמ"ע ס"ק י"ב. אבל הוי מצי התנא למתני כן ולאשמועינן בכה"ג להיכא דלא היה אז עדי ראה בעת שא"ל כי הבעה"ב ציוה למוכרו וליתנו במתנה לפי דבריו שהאומן אמר לו כן ואומר ג"כ שלא היו אז עדי ראה א"כ נאמן על כל זה במיגו דמינך זבינתה. ומדלא תני כן משמע כמש"כ: ונראה לענ"ד להסביר ביתר ביאור לדברי הש"ך בסי' נ"ו הנ"ל דכתב דהיכא דאין לו דין שליש לא מהימן ע"פ מיגו למסור חפצו של אחר להמקבל ואף אם קיבל ממנו חייב להחזירו. והוא דהא כבר הוכחתי בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' דמעלת ברי ושמא בצירוף מעלת חזקת מרא קמא מוציא מהמוחזק וראיה לזה מן סי' קפ"ה סעי' ה' דאם ראובן אומר במאה אמרתי למוכרו והסרסור אומר בחמשים כו' דאם ידע הלוקח שהחפץ הוא של ראובן יחזיר החפץ לבעלים. וע"כ הטעם הוא דאף דהלוקח הוא מוחזק כעת מ"מ כיון דטוען שמא דמה דהסרסור אומר ברי הוי זה ברי של אחר דלא מהני כמבואר בב"ב (דף קל"ה) ותוס' כתובות (דף ע"ו). וכיון דהמוכר אומר ברי ובצירוף חזקת מ"ק ע"כ מוציא מהלוקח דהוי מוחזק. אף דשמא של הלוקח ה"ל לא ה"ל למידע. וזהו כעין הא דכתובות (דף י"ב) דהברי של האשה בצירוף אוקי אחזקה נאמנת לומר משארסתני נאנסתי. ועיין בש"ך סי' צ"א ס"ק י"ב שהביא כן בשם בעה"ת שכתב כעין זה בשם הרב ר' יוסף אבן פלאט ע"ש. אף די"ל דשאני הא דכתובות דחזקת הגוף חשיבא טפי כמו שכתבו התוס' בכתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא כו'. עכ"ז הא חזקת מרא קמא הוי ג"כ חזקה אלימתא וכמש"כ בספרי שם. ועיין בב"מ (דף ק') תוס' ד"ה הא מני כו' שכתבו דחזקת מ"ק חשיבא טפי. ואכמ"ל בזה. עכ"פ חזינן דמעלת חזקת מ"ק בצירוף מעלת ברי ושמא עדיפא ממעלת מוחזק: וכעת ראיתי די"ל דהתם בסי' קפ"ה אין הלוקח חשוב בשם מוחזק כלל כיון דנולד לו הספק בעת שהיה החפץ ברשות הסרסור אם יכול לסמוך על דבריו או לא כיון דמיירי שם דאין להסרסור דין שליש וכמש"כ בספרי נחל יצחק סי' נ"ו. וידוע לנו דהחפץ הוא של הבעה"ב ע"כ לא הוי הלוקח בשם מוחזק כלל וכעין מש"כ האו"ת בסי' צ' ס"ק ז' וס"ק ט' ובסי' קל"ד ס"ק א' כיוצא בזה והדברים ארוכין. אך בעיקר הכלל אם ברי וחזקת מ"ק עדיף ממעלת מוחזק זהו מוכרע מהא דכתובות (דף י"ב) כנ"ל. ולפ"ז יש להסביר על נכון לדברי הש"ך בסי' נ"ו דאם אין לו דין שליש אינו נאמן ע"י מיגו למסור החפץ להמקבל. דכיון דידוע דהחפץ הוא של בעלים הראשונים ויש לו חזקת מ"ק וגם הבעה"ב טוען ברי שלא ציוהו ליתנו במתנה כלל א"כ יש לו מעלת ברי וחזקת מ"ק. וכיון דעדיפא ממעלת מוחזק א"כ ממילא עדיפא ממעלת מיגו דהא קיי"ל דמיגו להוציא לא אמרינן וגם תפיסה לא מהני בזה וכמש"כ האו"ת בכללי מיגו כנ"ל. ולפ"ז מוכח לומר דמעלת שם מוחזק עדיפא ממעלת מיגו דהא הטעם דמיגו להוציא לא אמרינן הוא משום דמעלת מוחזק עדיפא מן מיגו. ולכה"פ שקולים הם דאם היה עדיף מעלת מיגו א"כ היה הדין נותן לומר דבמיגו יהיה יכול להוציא מהמוחזק. א"כ כמו דמעלת ברי וחזקת מ"ק עדיף ממעלת שם מוחזק היכא דשייכא א"כ ה"ה דעדיפא ממעלת מיגו. ולכן כיון דנולד לו ספק בעת שהיה החפץ ת"י האחר אם מהימן ע"י המיגו או לא א"כ לא הוי המקבל אז בשם מוחזק כלל. וממילא עדיפא מעלת ברי וחזקת מ"ק של הבעה"ב מן מעלת מיגו של האחר. ולכן אף אם בא החפץ ליד המקבל כיון דלא הוי בשם מוחזק דהא הוי תפס לאחר שנולד הספק כמש"כ בכללי תפיסה וגם הא אינו טוען המקבל ברי. וידוע דהברי של האחר לא הוי נחשב לברי כנ"ל. א"כ הדין נותן דיחזיר החפץ לבעליו. ובאמת מן הך דין דסי' קפ"ה סעי' ה' דאם ידע הלוקח שחפץ זה של ראובן יחזיר החפץ לבעלים. מוכח ג"כ כמש"כ הש"ך בסי' נ"ו דהיכא דאין לו דין שליש לא מהימן אף שיש לו מיגו דהא התם ג"כ היה להסרסור מיגו כו' בעת דמסר החפץ להלוקח: ועכשיו שנתבאר דברי הש"ך בסי' נ"ו הנ"ל על נכון לכן אתי שפיר בפשיטות מה שכתבו הכא דכל זמן שאינו כותב הרשאה לאביו אינו נאמן להחזיק החפץ עבורו. ולפ"ז ג"כ מוכח דהיכא דשייך הפה שאסר כו' כמו מיגו דלא היה שלך מעולם דבכה"ג י"ל דא"צ להרשאה כיון דלפי מה דנתבאר א"כ עיקר הטעם ג"כ הוא משום מיגו להוציא לא אמרינן אף לפי דברי הש"ך בסי' נ"ו הנ"ל. ולכן כיון דכבר כתבנו דהיכא דשייך הפה שאסר דבזה מוציאין ממון מהמוחזק ע"כ אף לפי הטעם שכתבנו כעת לכן הדין נותן דהיכא דשייך הפה שאסר כו' בהחפץ שת"י אבי החתן דנאמן להחזיקו עבור בנו ולמסור לו אף דהבן טוען שמא. אך אם הבן יודע שאלו החפצים הם שייכים לבעליו אז אין זה מקרי בשם הפה שאסר כו' וכעין מש"כ התוס' בב"ב (דף ל' ע"א) ד"ה לאו קמודית כו' בשם הר"י על ראיות הרשב"א מהך דמפקיד אצל חבירו בשטר כו'. ואף דלא קיי"ל לדינא כן וכמש"כ הש"ך בסי' קמ"ו ס"ק י"ג ע"ש. מ"מ בשם הפה שאסר כו' אינו כמבואר בפשיטות. ומה דיש לו מיגו הא נתבאר דלא מהני. ועפ"ז יש לדון הרבה בדברי הנתיבות בסי' נ"ו ס"ק י"ח וכן בדבריו בכללי מיגו ס"ק ג' וקצרתי. וה"ה בהך דינא של הש"ך בסי' נ"ו וכן בסרסור דסי' קפ"ה הנ"ל ג"כ מהני הפה שאסר כו'. וזה ברור