נחל יצחק חלק ב עו

דמקרי אין בו דררא דממונא לבין טענת החזרתי דאיכא דררא דממונא. ולכן יש לדון אם אבי החתן מוחזק בחפץ של הנתבע וטוען ברי ויש לו מיגו דנתבאר דלא יכול להחזיק חפץ של אחר ע"י מה דטוען דהוא חייב לבנו משום דזה הוי כעין מיגו להוציא כמש"כ האו"ת והנתיבות דזהו דוקא היכא דידוע לנו דהחפץ שאנו דנין עליו הוא שלו. אבל היכא דאינו ידוע לנו כלל אם זהו שלו או לא רק דאבי החתן מודה דהוא של חבירו וכיון דיש לו מיגו דלא היה זה שלך מעולם א"כ לא מבעיא אם חבירו אינו תובע ממנו מאיזה ענין וודאי דזה הוי בגדר הפה שאסר כו' ומהני אף להוציא. ואף אם חבירו תובע ממנו עכ"ז כיון דיש לו מיגו דלא היה שלך מעולם א"כ גם זה הוי בשם הפה שאסר כו' ומהימן ע"י זה אף להוציא ודוקא היכא דאין לו מיגו דלא היה שלך מעולם רק מיגו דהחזרתי או נאנסו זה מקרי בשם מיגו להוציא דלא אמרינן. ואפשר דה"ה במיגו דלהד"ם ג"כ אינו נאמן כיון דמיד דרואין את החפץ שאנו דנין עליו ידוע לנו בעדים כי זהו של חבירו ע"כ אין זה דומה להך דמודה ר' יהושע דכתובות. אבל היכא דיש לו מיגו דלא הי' שלך מעולם כיון דהוי בשם הפה שאסר ולכן מודה ר' יהושע כו'. ע"כ בכה"ג יש לדון דמה"ט נאמן אחר להחזיקם ת"י ע"י הך מיגו דלא היה שלך מעולם ולומר דהוא חייב לחבירו משום דכה"ג מקרי בשם הפה שאסר ומהימן אף להוציא. ועיין בנתיבות סי' קמ"ו ס"ק י"ז שכתב ג"כ לחלק בין היכא דשייך הפה שאסר כו' לבין מיגו לענין אם אמרינן מיגו חוץ לב"ד ע"ש. ומה שכתבו התוס' בסנהדרין (דף ל' ע"א) ד"ה כל שאין בידו כו' אין זה ענין לנ"ד וקצרתי. וכעין זה כתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעיף ד' ענף ב' בשם הריטב"א לכתובות (דף י"ח) דהיכא דשייך הפה שאסר כו' אז מהימן אף מי דיש פסול הגוף על עדותו. ושם מיירי היכא דשייך אי בעי שתיק. וה"ה בשארי דוכתי היכא דשייך למקרי בשם הפה שאסר כו' כמו דאמרו בהך דמודה ר' יהושע כו' שהפה שאסר כו'. וע"כ אף להטעם שכתבתי לעיל דלכן אינו נאמן ע"י מיגו לפי שאינו מיגו של הבע"ד רק בשם עד פסול. אבל היכא דשייך הפה שאסר כו' שאני ומהימן. והא דהקשו התוס' בב"ב (דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא כו' מסטראי הנה לפמש"כ יש לתרץ קושיתם אך י"ל דכיון דנקטו שם לשון מיגו דלהד"ם שפיר הקשו וכמש"כ לעיל לחלק בין מיגו דלהד"ם לבין מיגו דלא הי' שלך כו' וקצרתי. ועוד י"ל דשא"ה כיון דתובע ממנו ע"י השט"ח ע"כ אין זה בגדר שם הפה שאסר כו' וזהו חילוק פשוט ע"כ לא הוי סתירה לדברינו מן התוס' הלז: ענף ב ובעיקר מילתא דנא שכתבו דלכן לא מהימן אחר ע"י מיגו משום דהוי מיגו להוציא. נ"ל לדון בזה ע"פ מש"כ הש"ך לקמן סי' פ"ג ס"ק ח' דהך דינא אי מהני מיגו להוציא הוי ספיקא דדינא ומהני תפיסה וכמו דפירש הרשב"ם וש"פ בב"ב (דף ל"ב) דלכן הילכתא כרבה בארעא משום דזה הוי ספיקא דדינא והאריך בזה. ובסי' פ"ב ש"ך ס"ק ל"ב ציין לעיין למש"כ ס"ס פ"ג ס"ק ז'. וכיון דס"ל להש"ך דבהך דינא דב"ב מהני תפיסה כמו בכל ספיקא דדינא. א"כ ה"ה בכל מקום דאמרינן דלא אמרינן מיגו להוציא ג"כ ז"א רק משום דכיון דהוי ספיקא א"כ המע"ה. ושם בעובדא דב"ב (דף ל"ב) גרע ביותר כפי שכתבו הראשונים שם דהא הי' מוכרח לשקר בתחילה ע' שטרא זייפא שעשה ולא שייך בזה הסברא דשטרא מסייעו כיון שהוא שטרא זייפא והוי כחספא כמש"כ שם. א"כ לפ"ז בנ"ד שהי' אבי החתן מוחזק ותופסו עבור בנו דבזה אף שלא כתב הבן הרשאה לאביו ג"כ יועיל תפיסתו עבור בנו. לפמש"כ בספרי נחל יצחק בקונטרס תפיסה ע"י שליח להכריע דמהני תפיסה ע"י שליח בכל ספיקא דדינא וכמש"כ האו"ת בדיני תפיסה. א"כ ה"ה הכא בהך ספיקא דפלוגתא אם אמרינן מיגו להוציא. וכיון דעיקר הטעם דלא מהני תפיסת אחר ע"י מיגו הוא משום דהוי כעין מיגו להוציא כמש"כ האו"ת. א"כ ממילא הדין נותן דיהא מועיל תפיסת האב עבור בנו משום תפיסה בספיקא דדינא אי אמרינן מיגו להוציא. ויכול לטעון קים לי כהסוברין דאמרינן מיגו להוציא ובפרט דהא אבי הבן טוען ברי לי דהאחר חייב לבני א"כ אני משועבד מדר' נתן לבני כיון דאבי הבן חייב להאחר ע"י מה דהחפץ של האחר מונח ת"י. והאחר חייב לבני א"כ הוא משועבד מדר' נתן להבן והוי כמו ברי של בע"ד וכעין מש"כ בספרי שם סברא זו בכל ספיקא דדינא דטוען קים לי דהוי כמו טענת ברי ואין זה נקרא כלל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים כמש"כ שם. וכש"כ היכא דטוען ברי לי בעצם המעשה והענין דמהני תפיסתו אף שהוא ת"י ולא החזיר החפץ לבנו: וכש"כ היכא דהחזיר כבר החפץ שת"י לבנו דאז וודאי מהני תפיסתו כמו בכל ספיקא דרבוותא. וכן אבי הבן בוודאי מיפטר אם עבר והחזיר כמו בכל ספיקא דדינא דפטור הדיין אם עבר והחזיר לאחד כמבואר בסי' כ"ה בש"ך ס"ק ב' ע"ש. וכה"ג מבואר באה"ע סי' פ"ו סעי' ו' דאם החזיר הנפקד להבעל פטור כמש"כ שם הח"מ ס"ק ז' והב"ש ס"ק ח' וכמש"כ בספרי נחל יצחק בסי' ב' בקונטרס בתפיסה ע"י שליח ענף א' ע"ש. א"כ הא בידו של אבי החתן להחזיר לו ויהיה מועיל תפיסת בנו כנ"ל. אך אף בלא החזיר ג"כ הדין נותן שיהיה מועיל תפיסתו בתורת שליחות אף בלא כתיבת הרשאה כן יש לדון בזה. ומה שכתב המהרש"ל ביש"ש ב"ק דצריך לכתיבת הרשאה י"ל דהיש"ש אזיל לטעמיה דס"ל בפ"י דב"ק סי' ל' דהעיקר כהסוברים דלא אמרינן מיגו להוציא. ולכן ס"ל דבעינן להרשאה כדי שיהיה כבע"ד ויהא נקרא מיגו לאוקמי ממונא ברשותו. ולפ"ז יש להעיר על הש"ך דס"ל דה"ל ספיקא דדינא אי אמרינן מיגו להוציא א"כ קשה דלמה הצריך הרשאה הא אף בלא הרשאה יועיל תפיסתו כנ"ל. ואפשר דהש"ך לשיטתו דפסק בספרו תקפו כהן ס"ק קכ"ו דלא מהני תפיסה ע"י שליח בספיקא דדינא ע"כ הצריך הכא לכתיבת הרשאה. אך באמת לא הכריע כן בפשיטות שם אלא דהעלה בצ"ע אם מהני תפיסה ע"י שליח. ובפרט בטוען ברי וכנ"ל וכש"כ לפי מה דהכרעתי בספרי כנ"ל ע"כ הדין נותן דא"צ הרשאה ועוד דהא בידו של אביו למסור החפץ ליד בנו ואז יהיה תפוס וכמו כל ספיקא דדינא: ואפשר דלכן הצריכו לכתיבת הרשאה כדי שלא יהיה מועיל שום תפיסת הנתבע ממנו משום דמצד דהוי תפוס בספיקא דדינא א"כ אם חזר השני ותפס ממנו ג"כ מועיל תפיסתו אבל אם יכתוב הרשאה אז לא מהני שוב תפיסת השני אם תפס בעדים. ועוד יש לומר דאף לפמש"כ הש"ך בסוף סי' פ"ג דמהני תפיסה בהנך עובדא דב"ב (דף ל"ב). עכ"ז י"ל ולחלק ע"פ מש"כ התוס' בב"מ (דף ב') ד"ה וזה נוטל רביע כו' דשאני התם בב"ב דה"ל כעין מיגו דאי בעי שתיק כו'. א"כ יש לומר דדוקא התם דה"ל כעין מיגו דאי בעי שתיק בזה ה"ל ספיקא דדינא. אבל היכא דלא שייך כן י"ל דס"ל להש"ך ג"כ דנקטינן לדין ברור להכלל דלא אמרינן מיגו להוציא. אבל באמת עיקר חילוק של התוס' ב"מ הנ"ל לאו כ"ע ס"ל כן. ועיין ב"מ (דף קט"ז) תוס' ד"ה והא רבא כו'. וגם באמת משמע בדברי הש"ך בכללי מיגו אות א' דכתב כבר נתבאר די"א דאין אומרים מיגו להוציא אלמא דנקט לי' לעיקר הכלל הנ"ל בשם י"א ומשמע דס"ל דה"ל ספיקא דדינא בעיקר הכלל הנ"ל וכמש"כ בסוף סי' פ"ג ואינו מחלק ביניהם. וכן משמע בש"ך סי' פ"ג ס"ק ז' שלא לחלק כן. וראיתי באו"ת סי' פ"ג ס"ק ב' שכתב להחליט דלדינא נקטינן בוודאי דלא אמרינן מיגו להוציא ולא מהני תפיסה בזה. וכ"כ האו"ת בכללי מיגו סוף ס"ק ג' דאין לומר קים לי בזה. ע"כ שפיר הכריע הכא דלא מהני תפיסת האב בשביל בנו אף דס"ל להאו"ת דמהני תפיסת שליח בספיקא דדינא כמש"כ האו"ת בכללי תפיסה סי' קכ"ו: ענף ג וכ"ז הוא לפי הטעם שכתב הנתיבות והאו"ת דמשום דלא אמרינן מיגו להוציא אתו עלה. אבל באמת יש לדון בזה עוד טעם אחר ע"פ דברי הש"ך בסי' נ"ו ס"ק ה'