נחל יצחק חלק ב עד

על פיה היסת משום דכמו על פי קרוב משביעין היסת ע"פ הטעם שכתב התה"ד בסי' ש"ח שהביא בשם מרדכי פ"ו לשבועות דקרוב זוקק לש"ה משום דפסול קרוב אינו רק מצד גזה"כ וכמבואר בסוף פ"ט דב"ב כו' ע"ש. א"כ ה"ה בפסול אשה אף דפסולה לעדות מ"מ הא זה אינו רק מצד גזה"כ וכמו שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"ה סעיף ה' ענף ז' בשם טורי אבן לר"ה (דף כ"ב ע"א) שכתב דאשה שם עד עליה רק דפסולה משום גזה"כ דאנשים ולא נשים כו' ע"ש. וכן כתבתי שם בענף ח' בד"ה ובסנהדרין דף נ"ז כו' דהוכחתי דאשה יש עליה שם עד יותר מקרוב ע"ש. ולכן כיון דחזינן הכא דבאומר הקרוב לפנינו זכות לקרובו דפלוני חייב לקרובו דמשביעין ע"פ היסת א"כ ה"ה וכש"כ באשה האומרת לפנינו דפלוני חייב לו מנה דמשביעין ע"פ היסת. ומן הר"ן ריש גיטין בסוגיא בפני כמה נותנו כו' שכתב די"א דקרוב כשר להצטרף לשנים בתורת ב"ד לקבלת עדות שם משא"כ באשה דגרוע ע"ש. אין ראיה לסתור לכל מש"כ משום דשא"ה משום סברת הר"נ שם דאשה לאו בת דין כלל ושאני דין מן עדות: והיכא דעד כשר אומר לפנינו ששמע מן עד כשר אחר שאמר לו חוץ לב"ד שפלוני חייב לחבירו מנה בזה הדעת נוטה דאין משביעין ע"פ עדות של עד מפי עד ש"ה. דהא חזינא בבע"ד האומר ששמע מן פי נאמן דאין משביעין ע"פ היסת כיון שאינו לפנינו וכמו שהעלה הש"ך אף דהבע"ד אומר ברי ששמע ממנו א"כ ה"ה בעד כשר ששמע מן עד נאמן ג"כ אין משביעין ע"פ היסת. אך אפשר לדון כיון דחזינן בפסול קורבא דמשביעין ע"פ היסת א"כ אפשר דה"ה בעד כשר המעיד ע"פ עד אחר כשר דאף דאין בזה תורת עדות מ"מ יהיה מועיל לחייב היסת. דהא כתב הבית שמואל באה"ע סי' י"ז ס"ק קי"ט דאשה ועד מפי עד שוה הן לקולא הן לחומרא ע"ש. א"כ ה"ה הכא דאשה יכולה לחייבו היסת דה"ה עד מפי עד מחייבו היסת. ודברי הב"ש הללו הובא בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' מ"א ד"ה ואומר אני כו' ע"ש: אכן בעיקר דברי הב"ש שכתב דעמפ"ע שוה לאשה וכיוצא בו יש לעיין דהא מצינו באה"ע סי' ז' סעי' ב' בהג"ה וב"ש ס"ק ה' שכתב בשם הרא"ש דעד מפי עד פסול בעדות שבויה אף דאשה כשרה בעדות שבויה הרי דעמפ"ע גרע מן אשה. ובתשובת רע"א זצ"ל סי' צ"ב שקיל וטרי בענין דעמפ"ע אם הוי כעדות אשה דהא אמרו בשבת (דף קמ"ה) דאין עד מפי עד נאמן אלא לעדות שאשה כשרה ומשמע דכ"מ דהאשה כשרה גם עמפ"ע כשר או די"ל דכלל זה אינו בדוקא והאריך הרבה בזה. וכן החמדת שלמה האריך מזה בסי' ט"ו ע"ש. ואפשר לומר בכוונת הב"ש בסי' י"ז ס"ק קי"ט שכתב דעמפ"ע שוה לעדות אשה וכל פסולי עדות. דטעמו דכיון דתקנו חז"ל להאמין לעמפ"ע בעדות מיתה ע"כ לאחר שתקנו כן ממילא שוה עמפ"ע לפסולי עדות דהאמינו חז"ל בעדות מיתה. ועדיין י"ל דמצינו באיזה דינים דחילקו חז"ל בין עדות אשה לעמפ"ע כמו בשבויה דאף דאשה נאמנת מ"מ בעמפ"ע לא תקנו להאמין לעמפ"ע ויש להאריך בזה הרבה. וכיון דמצינו לדעת הרא"ש גבי עדות שבויה דאף דאשה נאמנת מ"מ ס"ל דעמפ"ע גרע מן אשה ואינו נאמן בעדות שבויה. ה"ה יש לחלק הכא גבי חיוב שבועת היסת דאף דקרוב ואשה זוקק לש"ה מ"מ אפשר לחלק בזה גבי עמפ"ע דגרע מן אשה וקרוב ואין לנו כח לחייב שבועת היסת ע"י עמפ"ע דמנלן זה דאלו למילף זה מן קרוב הא מצינו דחילקו ביניהם: ובירושלמי סוטה פ"א ה"א אי' ע"א מהו שישקה מה אם פיו כו' קרוב מהו שישקה מי קרוב מבעלה עד מפי עד מהו שישקה מה בינו לבין הקרוב ומשני קרוב אע"פ שאינו כשר עכשיו כשר לאחר זמן עד מפי עד אינו כשר לא עכשיו ולא לאחר זמן עכ"ל. הרי דהירושלמי הי' ס"ל מקודם דאין לחלק בין קרוב לעד מפי עד וע"כ קאמרי מה בינו לבין קרוב וע"ז אמרו לחלק דשאני פסול קרוב דמצינו בפסול קרוב דכשר לאח"ז משא"כ בעמפ"ע. ומבואר להדיא בירושלמי דפסול עמפ"ע גרוע יותר מן פסול קרוב. ותמיהני על האחרונים שלא העירו מן הירושלמי הלז. ולקמן בירושלמי סוטה פ' ששי ה"א בסופו אי' שם בזה"ל ואין בהן דשמע וידע ממאן שמע כעד מפי עד הוא כו'. ופירש שם הקרבן העדה דתפשוט מהכא מאי דמיבעיא לן בריש פ"ק בעמפ"ע אם מהני לר"א בסתירה ולא איפשיטא דתפשוט מהכא דמהני כי היכי דמהני לענין טומאה לר' יהושע עכ"ל. והפ"מ שם פירש באופן אחר ואכמ"ל. עכ"פ חזינן בירושלמי פ"ק דסוטה מפורש דיש לחלק בין עמפ"ע לקרוב ע"פ סברא. ולפ"ז י"ל דאף דאמרו הכא דקרוב זוקק לשבועה מ"מ יש לחלק דשאני עמפ"ע דאינו זוקק לשבועת היסת משום דגרוע פסול עמפ"ע מן פסול קרוב וכפי סברת החילוק של הירושלמי הנ"ל. ולפי זה יש לנו להוכיח מירושלמי הזה דאף אשה גרוע מן קרוב משום הטעם של הירושלמי דשאני פסול קרוב דמצינו בפסול קרוב דיוכשר לאח"ז משא"כ בפסול אשה דלא משכחת ביה דיהיה כשר לאח"ז. ולכן אתי שפיר מה דאמרו בסנהדרין (דף נ"ז ע"ב) דנהרג ע"פ קרוב ולא ע"פ אשה וכמו שפסק הרמב"ם הל' מלכים פ' ט' הל' י"ד. דחזינן שם דפסול אשה גרוע מן פסול קרוב די"ל דזהו ג"כ מה"ט של הירושלמי. ובלא"ה י"ל דשאני התם דנפק ליה זה מקראי וה"ל גזה"כ: ומ"מ אין מזה סתירה למה דאמרו בח"מ סי' ל"ה בש"ך ס"ק י"א בשם הרש"ל דקרוב היכא דהוי לזכות קרובו גרוע מן פסול אשה. די"ל דאף דלפי סברת הירושלמי גרוע פסול אשה מן פסול קרוב דזה אינו רק בדינים שהם בדאורייתא אבל במה שהוא בעניני תקנה מצד הסברא יש לומר דקרוב היכא דהוי לזכות קרובו דגרע מן פסול אשה דיש לחושדו דמעיד בשקר משום קרובו. א"כ שפיר כתבתי לעיל דהכא בפסול קרוב דזוקק לשבועת היסת אף די"ל דאומר כן לזכות קרובו א"כ כש"כ בפסול אשה דמחייבת שבועת היסת. וכן י"ל עוד בהא דסנהדרין (דף נ"ז) הנ"ל דנהרג ע"פ קרוב דמיירי היכא דמעיד לחובת קרובו וכמו שמחלק שם המהרש"ל בזה. ושם בסנהדרין דריש להא דנהרג ע"פ קרוב מן פסוק מיד איש אחיו כו' דקאי על אחיו של הרוצח. אך באמת מוכח שם דגם ע"פ קרובו של הנרצח ג"כ נהרג א"כ ליתא לכל מש"כ והעיקר כמש"כ מתחילה לחלק בזה. [ובמש"כ לעיל ע"פ סברת הירושלמי הנ"ל דיש לדון מה"ט בפסול אשה דהא לא תתכשר לעולם לעדות. הנה יש לדון בזה הפרט בעדות אנדרוגינוס דמבואר בח"מ סי' ל"ה סעי' י"ד ע"פ המבואר בש"ע או"ח סי' תקפ"ט מג"א ס"ק ב' ובאר היטב שם ס"ק ב' וקצרתי כי אין דרכי בפלפולים כאלה]: והעיקר כמש"כ לעיל דאשה זוקקת להיסת מכש"כ דקרוב של התובע וע"פ סברת מהרש"ל הנ"ל. ולא מיבעיא אי נימא דהא דע"פ קרוב מחייבין היסת זהו משום דנחשב טענתו לטענת ברי דוודאי שייך לדון כן ואף לפי מש"כ השער משפט בס"ק ט"ו דמן דין עדות אתינן עלה מ"מ הדין הוא כמש"כ להוכיח כן מן דברי מהרש"ל שהובא בש"ך סי' ל"ה הנ"ל דמיירי שם בענין עדות. אך בעמפ"ע הדין הוא דאינו זוקק להיסת דהא בזה אין למילף מן קרוב. וגם הא חזינן דע"פ דברי התובע שאומר שהגיד לו נאמן דאינו זוקק לש"ה אף דאומר הבע"ד ברי ששמע כן מן פי אחר נאמן א"כ ה"ה בעד מפי עד ג"כ אין זוקק לשבועת היסת. ובפרט דבקרוב עצמו הביא הש"ך בס"ק פ"ג דיש חולקים ע"כ אף דנהגינן להשביע ע"פ קרוב כשמעיד לפנינו מ"מ בעמפ"ע אין להשביע ע"פ: כ (שם ש"ך ס"ק פ"ג) הביא בשם המהרש"ל דאם היה אבי החתן מוחזק וזה בא להוציא ממנו שישבע אבי החתן כו' ויפטר כו'. וזה לשון האו"ת ס"ק כ"ד וביותר יש לפקפק בדין השני שחדשו מהרש"ל והש"ך לתפוס בשביל בע"ד הואיל היותו מורשה דבר זה זר אצלי הלא קיי"ל דהוא שליח בעלמא וא"כ איך יכול שליח לתפוס בשביל אחרים ולשבוע וא"כ עד קרוב שיש להנתבע בידו בלא עדים יהי' נאמן בשבועה שהנתבע חייב לקרובו במיגו ודבר זה לא שמענו