נחל יצחק חלק ב סח

כו'. וכ"כ הב"ש בסי' קנ"ג ס"ק א'. ואף דהתם הא לא הוי הוכחה ברורה כ"כ אפ"ה כיון דהוי סיוע קצת לדברי' בפני הבריות ע"כ מעיזה. וכה"ג כתב הלח"מ פ"ז ה"ג ה' כ"ד וכמבואר בגיטין (דף ס"ד) כה"ג. ומה"ט אמרו דאף בע"א מסייע לה מעיזה בפני בעלה לומר גרשתני וכמבואר באה"ע סי' י"ז סעי' ב' וב"ש ס"ק ו' ואף דחזקה דאין אשה מעיזה הוי חזקה אלימתא מצד עצם הענין ואפ"ה היכא דהוי סיוע קצת לא מהני החזקה הנ"ל. וה"ה בהך חזקה דא"א מעיז פניו כו' דלא מהני אלא במקום מיגו לדחות להמיגו וודאי דאם הוי סיוע קצת בזה ליתא להך חזקה אלא דמעיז ומעיז. ולכן אמרו בהך סלעים דהוי משיב אבידה. אף דלא הוי סיוע גמורה כמש"כ הנ"י שם. וגם הא לחד לישנא בגמ' שם הטעם דשתים פטור משום דה"ל הילך או משום דה"ל ש"ק אבל משום דמסייע שטרא ס"ל דלא מיפטר. ומש"כ הרא"ש בב"מ פ"א סי' ג' להוכיח מזה לע"א מסייע יש לדון בראייתו ואכמ"ל ועיין בפלפלא חריפתא שם ס"ק כ': ולפ"ז יש לדון דמה"ט אמרו דאם טענו דבר שאינו אמוד אינו חייב שד"א על מודה במקצת משום די"ל דאף דלא סמכינן על מה דאינו אמוד להוכיח מזה דהדין הוא עם הנתבע. וכמש"כ הש"ך דלא מהני זה הסברא רק במה דהוי תקנת חז"ל אבל לא להפקיע לדבר מה"ת. עכ"ז הא הוי עכ"פ סיוע קצת ומצי בכה"ג להיות כופר הכל ולהעיז בפני הבע"ח וע"כ שפיר ה"ל משיב אבידה כמו בהך דסלעים דינרין דהא אית לי' מיגו דאי בעי כפר הכל. וכמו הא דכתובות (דף י"ח) דכיון דבבנו מעיז אמרו דהוי משיב אבידה ופטור מן שד"א. וע"כ אין לדחות לדברי הש"ך במה שמחלק דדוקא בתקנת חז"ל סמכינן על מה דאינו אמוד ולא במה דהוי מה"ת דבזה אף דלא הוי אמוד מ"מ לא מבטלינן ע"י זה לזכות התובע שיש לו ושאני הא דסי' ע"ה כנ"ל: ולפמש"כ יש לדון אם המלוה תובע מנה וע"א מעיד דהלוה פרע כל החוב והלוה אומר שלא פרע רק חמישים א"כ לפי דברי הלוה הא פוסל להע"א דהא אומר דמעיד שקר. א"כ לא שייך בזה לדון דעד מסייע פוטר. וכמש"כ הקצה"ח בסי' פ"ב ס"ק י"ט להשיג על הש"ך שם כה"ג אף בשני עדים משום דאף דנימא דהוי הכחשת ספק כמש"כ הש"ך שם ס"ק ל"ז. עכ"ז הא חיוב שבועה הוא לברר הספק וכ"ז דלא הוי ספק בדין חייב שבועה דאורייתא. ועיין בנתיבות סי' פ"ז ס"ק ד'. א"כ כש"כ בע"א. ואפשר דגם הש"ך מודה בע"א. ועכ"ז נראה לי דכמו דאמרו בחזקה דאין אשה מעיזה דאם ע"א מסייע לה מעיזה כמבואר בטור אה"ע סי' י"ז ובב"ש שם כנ"ל. א"כ ה"ה בהך חזקה דאין אדם מעיז נגד בע"ח. דכיון דהע"א מסייע לי' מעיז לכן הוי משיב אבידה ופטור משבועה דאורייתא. ועיין בסי' פ"ב בסמ"ע ס"ק נ' ובש"ך ס"ק ל"ז שכתבו כן גבי ב' עדים נגד שט"ח: יז (שם סעי' כ"ג ברמ"א) י"א כל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' קרוב משביעין אותו היסת וכן נראה להורות. והש"ך שם בס"ק פ"ב העלה דדוקא בקרוב מעיד בפנינו משביעים ע"פ היסת. והשער משפט שם ס"ק ט"ו העלה דין מחודש דקרוב פוטר משבועת היסת. ע"פ הרבה טעמים טעם א' דהא הא דקרוב מחייב ש"ה טעמו משום דהוי בר עדות לחייב ש"ה כיון דקרוב לא נחשד למשקר אלא מצד גזה"כ נפסל וכמש"כ התה"ד סי' ש"ח דאין לומר דהטעם הוא משום דנחשב טענת הבע"ד כמו טענת ברי דא"כ אפי' מפי נוגע נמי יחויב ש"ה כו'. וכיון דמטעם עדות מחייב לש"ה א"כ שייך בזה הקו"ח דכתבו הרא"ש בריש ב"מ והמרדכי ובש"ך סי' פ"ז דכיון דע"א מחייב שבועה כש"כ שיפטור כו'. עכ"ל השער משפט: ענף א ולדעתי יש לדון בזה דאין זה מוכרח. דהא מצינו דיעה א' וכפי שהכריע הרמ"א דאף הוגד לו מפי קרוב מחייב ש"ה אך שלא יהי' נוגע בעדות. הא חוץ לב"ד לאו בר עדות הוא כלל אף בכשר להעיד. וע"כ הטעם הוא משום דהא מצינו שיטת הסוברים לעיל בסי' ע"ה בסעי' י"ז ברמ"א בשם י"א דס"ל דע"פ רגלים לדבר משביעין היסת וכן הכריע הרמ"א שם. ע"כ מה"ט ס"ל להרמ"א דהוגד לו מפי קרוב חייב ש"ה משום דזה נחשב עכ"פ כמו רגלים לדבר. אך בנוגע לא מקרי רגלים לדבר. והש"ך דהעלה לעיל ס"ק ס"ג דע"פ רגלים לדבר של הבע"ד אין להשביע היסת אלא ע"פ רגלים לדבר של ראות הב"ד חייב ש"ה יעו"ש. ע"כ הכריע הכא הש"ך בס"ק פ"ב דדוקא כשהקרוב מעיד בפנינו חייב ש"ה. משום דאז הוי רגלים לדבר להב"ד. אבל באומר הבע"ד מפי קרוב אז לא הוי רגלים לדבר כפי ראות הב"ד רק דהוי רגלים לדבר כפי הגדת הבע"ד ע"כ בכה"ג אינו חייב ש"ה. אבל לעולם עיקר הטעם בהא דחייב ש"ה כשקרוב מעיד בפנינו משום דכיון דקרוב לא נחשד למשקר כמבואר בב"ב (דף קנ"ט) ע"כ מקרי זה רגלים לדבר דמחייבינן עפ"ז ש"ה. משא"כ נוגע דלא מקרי זה רגלים לדבר כיון די"ל דאומר כן משום הנאתו וזה כוונת התה"ד במש"כ דשבועת היסת שהיא תקנתא דרבנן לא פסלו קרובים לגבי'. היינו משום דהא הוי עכ"פ רגלים לדבר כשמעיד בפני ב"ד והוי רגלים לדבר להב"ד לפי ראות עיניהם. וזהו מוכרח דבאמת אין סברא לומר דיוכשר קרוב לעדות ש"ה לפי שהוא תקנתא דרבנן. דהא מצינו בקיום שטרות דמה"ת א"צ קיום כלל ואפ"ה פסולים קרובים לקיים השטר כמבואר בב"ב (דף קנ"ט) ובח"מ סי' מ"ו סעי' ל"ה ואף בשובר פסולים לקיים. וכש"כ בחיוב ש"ה דעיקרו אינו אלא מדרבנן וע"כ מוכרח כמש"כ: וכה"ג מצינו באה"ע סי' קט"ו סעי' ו' דאשה האומרת טמאה אני לך אינה נאמנת כו' וכתב הב"ש שם ס"ק כ"ג בשם המהרש"ל דאם ע"א אמר שזינתה והיא שותקת הוי כהודאה ולא אמרינן שמא עיניה נתנה באחר וחייב לגרשה אפי' העד אינו נאמן בעיניו כתרי וחייב לגרשה ע"פ דין כו'. וקשה דמה בכך דהוי כהודאה הא אינה נאמנת לומר טמאה אני לך. ואף בהודית דרך תשובה מבואר בתשובות הפוסקים דאינה נאמנת די"ל דאיערומי קא מערמת. וכן הארכתי מזה בקונטרס א' ואכמ"ל. וע"כ מוכח דטעם של המהרש"ל והב"ש הוא דהא מבואר שם ברמ"א דדוקא באין רגלים לדבר אינה נאמנת. אבל אם יש רגלים לדבר נאמנת. ע"כ ה"ה אם יש ע"א המעיד דזינתה הוי זה כמו רגלים לדבר. ואף דע"פ דין אינו נאמן ע"א בדבר ערוה בלא קינוי וסתירה מ"מ נחשב זה כמו רגלים לדבר דכה"ג נאמנת לומר דזינתה. וה"ה בנ"ד דאף דעד קרוב אינו נאמן ע"פ דין מצד גזה"כ מ"מ לכה"פ מקרי זה רגלים לדבר. וכיון דגבי ש"ה משביעין ע"פ רגלים לדבר א"כ ה"ה דמשביעין ע"פ קרוב לש"ה. אבל לא מטעם עדות דז"א סברא כלל: ולכן כיון דנתבאר דהא דחייב ש"ה ע"פ קרוב אין זה מצד עדות רק מצד רגלים לדבר. ע"כ לא שייך בזה לדון להקו"ח שכתב השער משפט הנ"ל. דיש לחלק דדוקא בעד כשר דהתורה הימני' מצד עדות לחייב שד"א ע"כ שפיר יש לדון דאם מהימן מצד בר עדות לחייב שבועה כש"כ דיהא מהימן לפטור משד"א מצד דהא הוי בר עדות לגבי זה ע"פ דין תורה. משא"כ בש"ה ע"פ הגדת קרוב דאינו רק מצד רגלים לדבר דש"ה חייב ע"פ רגלים לדבר משום תיקון העולם ע"כ בעד קרוב דמיקרי ג"כ רגלים לדבר חייב ש"ה א"כ לא מהני האי קו"ח לפטור מש"ה ע"פ עדות הקרוב דהא מצד רגלים לדבר לא מצינו לפטור מש"ה. ואדרבה הא מצינו בסי' ק"מ סעי' ב' דאף בהחזיק שלשה שנים חייב ש"ה דהעיקר להלכה כדיעה הראשונה שם כמש"כ הש"ך שם ס"ק ה'. והנתיבות שם ס"ק ב' בשם הב"י. וכן מצינו בסי' פ"ז סעי' ל"ח ברמ"א דבטענה גרוע אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא. וכתב הביאור הגר"א זצ"ל שם ס"ק קט"ו דזהו משום דהא לשי' הר"ת אין לחייב ש"ה במקום דליכא דררא דממונא. ע"כ אף דקיי"ל דלא כהר"ת בזה מ"מ אם הוי טענה גרוע. [לפי ראות הב"ד]. בכה"ג אין לנו לחייב שבועה.